آثار حقوقى تلقيح مصنوعى انسان

مقدمه

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوين در عرصه علوم تجربى، مسائل پيچيده حقوقى نيز خود نمايى کرده و راه حلهاى مناسب خويش را مى طلببند از آنجا که دانش حقوق يگانه علمى است که متکفل ارائه راه حلهاى مناسب براى اين قبيل مشکلات و مسائل خاص مى باشد ناگزير است که همراه با اين مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى اين گونه پرسشها، پاسخهاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى شود بلکه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط کلى و اصول عامه اى که به مثابه اهرمهاى استنباط در اختيار حقوقدانان قرار مى گيرد، لذا با تکيه بر اين اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود که با هر گونه مسائل جديد حقوقى که در روياروى ايشان قرار مى گيرد و شايد در قوانين موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جوابهاى صحيح و راه حلهاى شايسته ارائه دهند.
مسأله تلقيح مصنوعى انسان که موضوع بررسى و تحقيق ما در اين نوشتار قرار گرفته است، يکى از پديده هاى نوينى است که با شکوفائى دانش پزشکى پا به عرصه هستى نهاده و بالتبع منشأ ايجاد مسائل مختلف حقوقى شده است و بدليل آنکه اين موضوع يکى از موضوعات نوين مى باشد، متأسفانه در حقوق مدون و قوانين موضوعه ايران سخنى از آن به ميان نيامده است، از اين رو براى تحقيق و مطالعه در اطراف جنبه هاى حقوقى اين مسأله ناگزير بايد از اصول کلى و ضوابط عامه استمداد جست و بدين لحاظ ممکن است در پاره اى از موارد، استنباطات نگارنده از اصول کلى حقوقى داراى ايرادات و مناقشاتى نيز باشد؛ اميد است با بيان موارد خلل و تبيين نقاط ضعف موجبات رفع نقايص از اين مقاله فراهم آيد.

تعريف تلقيح مصنوعى و انواع آن

تلقيح مصنوعى اصطلاحا عبارتست از داخل کردن نطفه مرد در رحم زن بوسيله آلات پزشکى يا هر وسيله ديگرى غير از مقاربت و نزديکي.
لقاح، لغتا آبستن شدن (1) (Fecundation de chamean ) و تلقيح نيز به معنى آبستن کردن است (2). همانطور که ملاحظه مى شود معنى اصطلاحى تلقيح از معنى لغوى آن چندان دور نگرديده است؛ بدين معنا که لقاح مصنوعى عبارتست از آبستن شدن زن بوسيله آلات پزشکى و تلقيح مصنوعى عبارت است از آبستن کردن زن بوسيله تزريق اسپرماتوزوئيد مرد به رحم زن به کمک وسايل پزشکى و آلات مصنوعى بدون انجام عمل مقاربت و نزديکي.
تلقيح مصنوعى ممکن است با نطفه و اسپرماتوزوئيد شوهر انجام گيرد که به آن تلقيح مصنوعى هومولوگ (AIH) گويند و همچنين امکان دارد عمل تلقيح بوسيله نطفه بيگانه تحقق يابد که به آن تلقيح مصنوعى هترولوگ (AID) گويند (3) تلقيح منى هومولوگ هنگامى ضرورت پيدا مى کند که شوهر داراى قابليت بارورى طبيعى بوده ولى به علت چاقى يا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، منى خود را روى گردن رحم بريزد و تلقيح منى هترولوگ در مواردى مناسب است که ثابت شود نابارورى شوهر غير قابل درمان است.4
بنابراين لقاح مصنوعى بر دو قسم است که ما در اين نوشتار احکام و خصوصيات هر يک را مورد بررسى و مطالعه قرار خواهيم داد.

تاريخچه پيدايش لقاح مصنوعى

دانش پزشکى با پيشرفتهاى جديد خود توانسته است کمک شايان توجهى به توليد نسل انسان بنمايد و بوسيله تلقيح مصنوعى و رفع بعضى از نواقص و عيوب مردان نظير عنن، يا انزال سريع و يا معالجه عيوب مجارى تناسلى زنان يا مردان آرزوى کسانى که ساليانى دراز در انتظار فرزند بسر مى بردند را به تحقق برساند.
قابل ذکر است که مسأله تلقيح ابتدا در حيوانات اهلى و به منظور اصلاح نژاد يا تکثير نسل بکار مى رفت در آغاز اين کار را يکى از دانشمندان آلمانى بنام Lubwig Jacobiدر سال 1765 روى ماهيها انجام داد چند سال بعد يک دانشمند و کشيش ايتاليايى بنام پرفسور Spalanzoniتلقيح را روى سگ ها آزمايش کرد و نتيجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم يکى از دانشمندان روسى به نام Elielva تلقيح مصنوعى در حيوانات چهار پا را عملى ساخت که اين روش فعلاً نيز مورد استفاده قرار مى گيرد.
بدنبال موفقيت اين آزمايشات در حيوانات، دامنه تلقيح مصنوعى به انسانها نيز سرايت نمود و اين آزمايشات در مورد انسان، در کشورهاى مختلف از قبيل فرانسه، انگلستان به اجراء در آمد. چنانچه يک پزشک انگليسى بنام John hunter در سال 1799 گزارشى در اين زمينه به دولت انگلستان داد و در فرانسه ده مورد تلقيح مصنوعى در زنان انجام گرفته که قديمى ترين آنها را مربوط به سال 1838 دانسته اند. ده سال بعد يکى از دانشمندان فرانسوى موسوم به Cerardگزارش داد که از 72 زنى که تلقيح مصنوعى شده اند، 41 نفر آنها از اين طريقه بار دار گرديده اند و تقريبا از سال 1914 موضوع تلقيح مصنوعى کاملاً توجه پزشکان و علماء را بخود معطوف داشت. در سال 1914 يکى از پزشکان انگليسى مقيم مصر موسوم به دکتر جاميسون شنيده بود که در ميان بدويان طريقه اى براى معالجه زنان عقيم وجود دارد که گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهى منتهى به فوت آنان مى گردد. اين موضوع، نظر پزشک مزبور را بخود جلب کرد و در اثر بررسى دريافت که زنان بدوى به قطعه اى از پشم افسون مى خوانند و بعد آنرا به زنان نازا مى دهند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند که زن حامله مى شود يا مى ميرد. اين پزشک پس از تحقيقات بيشترى دريافت که زنان بدوى پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آنرا به زن عقيم مى دهند تا استعمال نمايد که علاوه بر نطفه مقدار زيادى از ميکربهاى مضر موجود در پشم وارد رحم زن مى گردند و اگر زن بنيه قوى داشت در مقابل ميکربها مقاومت مى کرد و الاّ از پاى در مى آمد و تلف مى شد. دکتر جاميسون پس از خاتمه جنگ جهانى اول به انگلستان مراجعت کرد و در صدد بر آمد بوسيله تلقيح مصنوعى که قبلاً آزمايش شده بود و بدويان و صحرا نشينان نيز بعنوان ورد و جادو از آن استفاده مى کردند و از راه صحيح علمى هزاران زن را که آرزوى مادر شدن داشتند بارور کند و بوسيله لوله آزمايش نطفه مرد را به رحم زن منتقل نمايد تا بدين وسيله خانواده هاى زيادى را که از نداشتن فرزند تهديد به نابودى و متلاشى شدن مى گرديدند نجات دهد و در اين رهگذر گاهى به علت بى ثمر بودن منى شوهر، از نطفه مردان بيگانه استفاده مى نمود. (4)
رواج تلقيح مصنوعى در انگلستان و هجوم زنان بى فرزند به بيمارستانهاى لندن موجب شد که موضوع تلقيح مصنوعى در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزير بهدارى وقت استيضاح و دولت تخطئه گردد که چر تولد اين گونه اطفال را مانند ساير اطفال شرعى و قانونى به ثبت مى رسانند. (5)

بخش اول: تلقيح مصنوعى از ديدگاه شريعت و قانون

فصل اول: تلقيح مصنوعى و حکم تکليفى آن

در اين بحث دو مورد را مى توان تصور نمود: اول موردى که در آن نطفه زوج بر زوجه قانونى و مشروع تلقيح مى شود. دوم موردى که در آن نطفه مرد بيگانه به زن اجنبى تزريق مى گردد.
بررسى مورد اول: اگر تلقيح مصنوعى بوسيله تزريق نطفه شوهر به همسر قانونى او صورت گيرد اين عمل کاملاً مشروع و جايز است؛ و در اين خصوص هيچ گونه ابهامى وجود ندارد. مضافا اينکه اصالة الاباحة نيز در اين مورد جارى مى شود؛ لذا طفل مولود نيز مشروع و قانونى بوده و کليه آثار طفل حاصل از نزديکى طبيعى بين زن و شوهر بر چنين طفلى نيز مترتب مى گردد. در اين زمينه برخى از فقهاء اماميه فتوا به مشروعيت تلقيح نطفه زوج به همسر قانونى خود، داده اند. براى مثال آيت الله خوئى در اين مورد چنين اظهار عقيده کرده اند:
تلقيح زن به نطفه شوهرش جايز است بلى اگر اين عمل توسط غير شوهر انجام شود و در اثر آن مسّ يا نظر به آلت تناسلى زن لازم آيد، جايز نخواهد بود و حکم ولد حاصل از اين عمل نيز بدون هيچ تفاوتى مانند ساير اولاد زوجين خواهد بود. (6)
بررسى مورد دوم: در صورتى که تلقيح بواسطه تزريق اسپرم مرد بيگانه به رحم زن انجام شود اين عمل شرعا حرام و ممنوع است و براى اثبات حرمت و ممنوعيت، ممکن است به ادله زير تمسک نمود: دليل اول: آيه شريفه: «قُل للمؤمنات يَغضُضنَ مِن اَبصارِهِنَّ و يَحِفْظنَ فُروجَهُنَّ» (سوره نور، آيه 30) «اى پيامبر به زنهاى مؤمنه بگو که چشمهاى خود را از ديدن بيگانه بشهوت فرو پوشانند و فروج (آلت تناسلي) خويش را از زشتى ها نگهدارند».
اين آيه شريفه به حفظ فرج امر نموده است و چون متعلق حفظ، در اين آيه بيان نشده است و عدم ذکر متعلق نيز افاده عموم مى نمايد، مقتضى آيه کريمه لزوم حفظ فرج از هر چيز، حتى تلقيح مصنوعى است. از اين رو مدلول آيه مزبور منحصر به حفظ فرج از نزديکى يا مقاربت نامشروع نيست بلکه ساير انواع روابط نا مشروع از قبيل مساحقه و تفخيذ و... را نيز شامل است که تلقيح مصنوعى نيز از جمله آن موارد مى باشد.
ممکن است در دلالت آيه فوق بر حرمت تلقيح، ايراد شود به اينکه ظاهر آيه شريفه لزوم حفظ فرج (اعم از مقاربت و نگاه کردن) از غير شوهر مى باشد، ولى نسبت به شوهر يا خود زن، آيه هيچگونه دلالتى بر لزوم حفظ ندارد و بعبارت ديگر تصرف شوهر يا خود زن در فرج بوسيله داخل کردن جسمى يا مايع سيالى در آن، مشمول آيه فوق نيست. لذا اگر نطفه مرد اجنبى توسط شوهر يا خود زن به رحم او تزريق شود، اين عمل هيچ گونه ممنوعيتى نخواهد داشت. مطلب فوق را رواياتى که در تفسير اين آيه از ائمه معصومين عليهم السلام نقل شده است نيز تأييد مى نمايد. زيرا در اين روايات حفظ را، به حفظ از نگاه کردن تفسير فرموده اند. و اما ساير آياتى که در خصوص حفظ فرج در قرآن کريم وجود دارد نيز دلالت بر مدعاى مذکور ندارند زيرا اصولاً: احکام اين آيات مختص به مردان است.
در جواب از ايراد فوق مى توان گفت که حفظ فرج از ادخال نطفه اجنبى هر چند توسط شوهر يا خود زن باشد از لوازم و شؤونات حفظ از غير است و از اين رو اطلاق حفظ از غير، مقتضى حرمت ادخال نطفه غير شوهر به رحم زن مى باشد.
دليل دوم: برخى روايات است که بر حرمت انزال منى در فرج زنى که بر انسان حرام است دلالت دارند.
اين نصوص، متضمن حرمت قرار گرفتن نطفه اجنبى در رحم اجنبيه است که شامل تلقيح نيز مى شود اهم نصوص وارده در اين خصوص عبارتند از:
الف: روايت على بن سالم از امام صادق (ع) که فرمود: بدترين مردم در قيامت کسانى هستند که نطفه خود را در رحم زنى که بر او حرام است قرار بدهند. (7)
ب: مرسله صدوق از پيامبر اکرم (ص): بالاترين گناه نزد پروردگار، کشتن پيامبر يا امام يا خراب کردن کعبه، قبله گاه بندگان، و يا ريختن نطفه مرد در رحم زنى که بر او حرام است مى باشد. (8)
استدلال به اين دسته از نصوص چنين است که روايات فوق به دلالت التزامى بر حرمت قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبى دلالت دارند؛ اگر چه اين عمل از طريقى غير از مقاربت و نزديکى صورت بگيرد.
بنابراين اگر قرار دادن نطفه اجنبى بوسيله زوج يا زوجه حتى با رضايت ايشان نيز صورت پذيرد موجب جواز عمل نخواهد بود؛ زيرا ملاک حرمت، قرار دادن نطفه بيگانه در رحم زن است، به هر کيفيتى که اين عمل تحقق پذيرد.
ممکن است گفته شود که ظاهر اين روايات مقاربت و نزديکى غير مشروع ميان زن و مردى است که بين آنها علقه زوجيت نباشد، لذا قرار دادن غير مستقيم نطفه مرد اجنبى در رحم زن مشمول روايات نخواهد بود ولى در پاسخ از ايراد فوق مى توان گفت که مقاربت و نزديکى يکى از مصاديق بارز و آشکار قرار دادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن اجنبى است و چون حکم مقصور بر مصداق شايع خود نيست استقرار نطفه حرام در رحم زن مطلقا حرام و ممنوع خواهد بود.
دليل سوم: از آنجا که فروج و آلت تناسلى زنان محل تکوّن طفل است و بى مبالاتى در امر فروج، منجر به اختلاط مياه و نسب اشخاص مى گردد، شارع مقدس به تنظيم احکام مربوط به آن اهتمام خاص مبذول داشته است، بطورى که فروج بر اشخاص مباح نمى گردد مگر با اذن شارع؛ از اين رو به مجرد احتمال حرمت و ممنوعيت، احتياط و امتناع لازم مى گردد. مدعاى فوق را رواياتى که در اين زمينه وارد گرديده است نيز تأييد مى نمايد از جمله:
1 صحيحه شعيب الحداء به امام جعفر صادق (ع) عرض کردم: يکى از دوستان شما سلام مى رساند و قصد تزويج با زنى دارد که توافق حاصل است و آن زن شوهرى داشته که او را بغير سنت و روش اسلام طلاق داده است و مرد کراهت دارد که اقدام بازدواج با آن زن بنمايد و از شما دستور مى خواهد چه دستورى مى دهيد؟ ابو عبدالله (ع) فرمود: در مسأله فرج مطرح است و موضوع فرج مسأله مهمى است و از آن طفل متولد مى گردد و ما احتياط مى کنيم، پس با آن زن ازدواج نکند». (9)
2 روايت العلاء بن سيابة از حضرت صادق (ع) در مورد زنى که به مردى وکالت داده تا او را به مرد ديگرى تزوج نمايد. امام (ع) در اين خصوص فرمودند: نکاح امر مهمى است و سزاوار است که در آن احتياط شود زيرا در نکاح مسأله فرج مطرح است و از آن ولد به وجود مى آيد. (10)
با دقت در مضمون اين روايات ظاهر مى شود که به علت اينکه فرج مبدأ تکوّن انسان است و در اين قبيل موارد نيز احتياط مطلوب شارع است لذا در هر موردى که شک در جواز يا حليت نموديم بايد احتياط را معمول داريم بنابراين اگر در مشروعيت تلقيح مصنوعى شک بنمائيم. جايى براى اجراى اصالة البرائه وجود ندارد بلکه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتياط در مبدأ تکوّن انسان) بايد به احتياط عمل نمائيم و مقتضاى احتياط در اين خصوص نيز عدم جواز و يا بعبارت ديگر حرمت و ممنوعيت عمل تلقيح با نطفه مرد اجنبى است.
برخى از فقهاى اماميه نيز در اين مورد چنين اظهار نظر کرده اند: مرحوم آيت الله بروجردى در زمينه تلقيح مصنوعى فرموده اند:
«آنچه از مفاهيم ادله و بعضى مناطيق آنها استفاده مى شود اين است که تلقيح مصنوعى مرد اجنبى بر مرئه اجنبيه خواه داراى زوج باشد يا نباشد حرام است؛ و در بعضى صور آن احکام ولد الزنا ثابت است و در بعضى صور احکام ولد شبهه؛ و اما تلقيح منى زوج به زوجه محل تأمل و اشکال است و الله العالم بحقايق و احکامه» (11)
آيت الله خوئى نيز در اين خصوص چنين فتوى داده اند:
تلقيح زن به منى مرد بيگانه جايز نيست، خواه عمل تلقيح توسط مرد اجنبى تحقق پذيرد يا بوسيله خود شوهر ... (12)
بعضى از فقهاى اهل سنت نيز تلقيح بوسيله اسپرم مرد بيگانه را ممنوع و حرام دانسته اند، از آن جمله در مصر علامه شلتوت در خصوص اين مسأله چنين اظهار نظر کرده است:
تلقيح مصنوعى يقينا از فرزند خواندگى پست تر است. (13)
شايد بتوان از نقطه نظر اجتماعى و روانشاسى ادعا کرد که فرزند ناشى از تلقيح نطفه مرد بيگانه موجب تشتت و پراکندگى کانون خانواده مى گردد و رواج اين عمل مسلما سبب بى نظمى و اغتشاش اجتماعى و حقوقى خواهد بود، چنانچه در گزارش تقديمى به آکادمى علوم اجتماعى و سياسى فرانسه در تاريخ 6 مه 1949 چنين آمده است:
«طفلى که بطور مصنوعى در خانواده به وجود مى آيد و از نام خانوادگى پدر خانواده بهره مند مى گردد آسايش و آرامش خانواده و زندگى زناشوئى را متزلزل مى گرداند، زيرا اقدام به تلقيح مصنوعى، زن و شوهر را دائما در معرض تصادمات روحى و برخوردهاى روانى قرار مى دهد و مخصوصا اگر طفل با مشخصات و خصوصياتى که مورد آرزوى زوجين بوده است، متولد نشود اين تصادم شديدتر مى گردد. گذشته از اين پدر نمى تواند خود را با محيط جديد تطبيق نموده و نسبت به طفلى که در واقع براى او بيگانه است علاقه نشان بدهد، همچنين ممکن است طفل حاصل از لقاح مصنوعى بدون اطلاع و ندانسته در اثر ازدواج، مرتکب زناى با محارم شود؛ يعنى با يکى از محارم پدرى (پدر واقعي) رابطه جنسى بر قرار نمايد که اين ارتباط اخلاقا زشت و زننده بوده و از نظر مذهب نيز جايز نيست.» (14)

فصل دوم: تلقيح مصنوعى و حقوق جزا

مسئله اى که از ديدگاه حقوق جزا مطرح مى باشد اين است که آيا تلقيح مصنوعى را مى توان بعنوان يک عمل مجرمانه تلقى نمود يا خير؟
ماده 101 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) مقرر مى دارد:
«هر گاه مرد و زنى که بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتکب عمل منافى عفت، غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزير مى شود.»
مطابق ماده فوق هر زن و مردى که بين آنها علقه زوجيت نباشد و مرتکب عمل منافى عفت شوند اگر با رضايت طرفين باشد تا نود و نه ضربه شلاق محکوم خواهند شد و در صورت اکراه فقط مکرِه محکوم مى شود.
حال آيا مى توان ادعا کرد که تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى از مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا محسوب مى شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاريم مثالهايى را که در متن قانون بعنوان مصاديق عمل منافى عفت غير زنا ذکر شده است بارزترين مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا، محسوب کنيم، نه مصاديق انحصارى آن.
ولى با توجه به ظهور عرفى کلمه «اعمال منافى عفت» خصوصا با ملاحظه تمثيل قانونگذار از اين اعمال مى توان ادعا کرد که مقصود از اعمال منافى عفت غير از زنا، عبارتست از هر نوع رابطه مستقيم و غير مشروع بين مرد و زنى که بين آنها علقه زوجيت موجود نباشد؛ بنابراين تلقيح مصنوعى مشمول عنوان اعمال منافى عفت نخواهد بود؛ زيرا در تلقيح هيچ گونه رابطه مستقيم و بلا واسطه بين زن و مرد اجنبى وجود ندارد. اصل تفسير مضيق مقررات جزايى نز استدلال فوق را تأييد مى نمايد، زيرا مطابق ماده 2 قانون مجازات اسلامى
«هر فعل يا ترک فعلى که در قانون براى آن مجازات تعيين شده جرم است»
و چون تلقيح صناعى در هيچ يک از متون قانونى به عنوان جرم ذکر نشده يا براى آن مجازات يا اقدامات تأمينى يا تربيتى تعيين نگرديده است بحکم ماده فوق و اصل تفسير مضيّق قوانين جزايى، تلقيح اسپرم مرد بيگانه به رحم زن جرم تلقى نمى شود؛ ولى از سوى ديگر طبق ماده 3 آئين دادرسى مدنى در موارد سکوت و نبودن نص خاص، بايد به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و بنظر مى رسد که عرف و عادت مسلم فعلى اکثريت مردم ايران، مقررات فقهى و دستورات اسلامى است که جنبه استمرار داشته و الزام وجدانى پيدا کرده است و مطابق شريعت مقدس اسلام و فقه اماميه، همانطور که قبلاً بيان شد، لقاح مصنوعى با منى مرد بيگانه ممنوع است از اين رو مى توان گفت ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى نسبت به ماده 2 قانون مجازات اسلامى حاکم است و بدين جهت بايد مطابق ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى و با عنايت به عرف فعلى مردم ايران، تلقيح منى مرد بيگانه به رحم زن اجنبى را جرم تلقى کرد و از نظر مجازات نيز به علت اينکه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعيين نشده است مطابق ماده 11 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) تعيين مقدار و نوع مجازات به نظر حاکم واگذارده شده است که البته اين مجازات بايد کمتر از مقدار حد باشد.

فصل سوم: حقوق تطبيقى

موضوع تلقيح مصنوعى در نهمين کنگره بين المللى حقوق جزا (15) مورد بحث و بررسى قرار گرفت. شعبه دوم کنگره مزبور که نسبت به جرائم عليه خانواده و جرائم جنسى مطالعه و بررسى مى کرد، تلقيح مصنوعى را چنين مورد بحث و گفتگو قرار داد:
چون در اين اواخر عده اى بوسيله تلقيح مصنوعى صاحب فرزند مى شوند، مسائل ناشى از اين امر در خور بررسى است. مسئله بايد از دو نظر مورد توجه واقع شود: يکى در موردى که حاملگى زن بوسيله نطفه شوهر صورت مى گيرد، ديگرى در موردى که حاملگى بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر انجام مى شود.
در فرض اول در صورتى که زن و شوهرى بخواهند صاحب فرزندى شوند ولى شوهر بدون اينکه عقيم باشد، نتواند وظايف زناشويى را انجام دهد، نطفه وى با وسيله طبى مخصوص گرفته و به زن تلقيح مى شود که در اين مورد هيچ گونه اشکال حقوقى و جزائى پيش نمى آيد و علم طب و جراجى به چنين مردى، امکان مى دهد از نعمت فرزند، برخوردار گردد. فرزندى که از اين راه بوجود مى آيد متعلق به شوهر است.
اما در مورد تلقيح مصنوعى زن بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر، مشکلات فراوان روى مى دهد. اين مورد وقتى است که براى شوهر امکان انجام وظايف زناشويى هست، ولى به علت نازايى نمى تواند داراى فرزند شود و زن آرزوى داشتن فرزند را دارد و اگر زن بخواهد طفلى نه از طريق غير مشروع داشته باشد، بايد به تلقيح مصنوعى متوسل شود و اگر بدون رضايت شوهر دست به اين کار بزند اشکالات فراوان ايجاد مى گردد، زيرا فرزندى که از اين راه بدنيا مى آيد فرزند شوهر نيست و بالنتيجه يک طفل غير قانونى است و اگر اين کار با رضايت شوهر انجام شود باز خالى از اشکال قانونى نيست؛ چون از نظر علمى و زيست شناسى اين فرزند نمى تواند متعلق به شوهر باشد.
از طرف ديگر اين سؤال پيش مى آيد که تلقيح مصنوعى با رضايت يا بدون رضايت شوهر اصولاً رابطه نامشروع محسوب مى شود يا نه؟ بنظر نمايندگان کنگره، چون تلقيح مصنوعى متضمن مقاربت مرد و زن نيست رابطه نامشروع محسوب نمى گردد. براى جلوگيرى از بروز مشکلات موجود، طرح جديد قانون جزاى آلمان تلقيح مصنوعى را در صورتيکه نطفه متعلق به شوهر نباشد، منع کرده است، ولى نمايندگان کنگره عقيده داشتند که تلقيح مصنوعى نبايد جرم شناخته شود، معذالک در مواقعى که زن بدون رضايت شوهر دست به اين کار بزند مى توان او را مجازات نمود. و در مورد فرزندانى که از اين راه بوجود مى آيند کنگره عقيده داشت که بايد مقرراتى تصويب شود تا وضع حقوقى اين گونه اطفال نظير ساير اطفال و حقوق و تکاليف والدين نسبت به آنها و بالعکس معلوم باشد و بالاخره کنگره با توجه به گزارش شعبه دوم اظهار نظر کرد که قوانين جزائى نبايد تلقيح مصنوعى را جز در موردى که زن راضى نباشد و در موردى که شوهر به اين کار رضايت ندهد منع کنند. (16)

بخش دوم: وضعيت حقوقى اطفال ناشى از لقاح مصنوعى

فصل اول: ماهيت نسب

نسب از نظر لغوى به معنى قرابت و علاقه و رابطه بين دو شى ء است و در زبان فراسى آنرا نژاد مى گويند. (17) در زبان فرانسه کمله (Filiatien) يا (فيلياسيون) به معنى سلسله، نسل، ذريه، پيوستگى و تعاقب چيزهايى که نتيجه يکديگرند آمده است.
ماهيت حقوقى نسب: با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنى ايران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولى تعريف صريحى از ماهيت نسب در اين قانون به چشم نمى خورد از اين رو حقوقدانان به منظور شناسايى ماهيت حقوقى نسب تعاريف مختلفى را ارائه داده اند.
به منظور دستيابى به تعريف جامعى از ماهيت حقوقى نسب، لازم است ابتداءا تعاريفى را که در اين زمينه از سوى فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسى قرار دهيم و سپس به مباحث شناسايى نسب اطفال تلقيحى بپردازيم.
صاحب جواهر در تعريف نسب مى نويسد:
«نسب عبارتست از منتهى شدن ولادت شخصى به ديگرى مانند پدر و پسر يا انتهاى ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر» (18)
و در جاى ديگر تعريفى نظير آنچه گذشت ارائه مى کند (19)
ايرادى که در تعريف فوق بنظر مى رسد اين است که اتصال ولادت در حقيقت، منشأ اعتبار رابطه نسبى است ولى حقيقت نسب امرى است که از اتصال ولادت انتزاع مى شود؛ لذا در اين تعريف بين امر اعتبارى و منشأ اعتبار خلط شده است (و الله العالم).
دکتر سيد حسن امامى، نسب را چنين تعريف کرده است:
«نسب مصدر است و به معنى قرابت و خويشاوندى مى باشد»
سپس اضافه مى کند:
«نسب امرى است که بواسطه انعقاد نطفه از نزديکى زن و مرد بوجود مى آيد از اين امر، رابطه طبيعى خونى بين طفل و آن دو نفر که يکى پدر و ديگرى مادر باشد موجود مى گردد». (20)
آقاى محمد عبده بروجردى مى نويسد:
«نسب علاقه اى است بين دو نفر که به سبب تولد يکى از آنها از ديگرى يا تولدشان از شخص ثالث حادث مى شود». (21)
ايرادى که در تعاريف فوق بنظر مى رسد اين است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعريف کرده اند ولى حقيقت اين «امر» را تبيين نکرده اند که آيا اين امر، يک رابطه اعتبارى و قرار دادى است يا اين که اين امر يک رابطه و ارتباط تکوينى و واقعى است و چون در مقام تعريف بايد از الفاظ مبهم پرهيز شود از اين رو تعاريف فوق موجه بنظر نمى آيد. با توجه به عدم تعريف ماهيت نسب از سوى شارع يا قانونگذار شايد بتوان ادعا کرد که مقنن در رابطه با حقيقت نسب از عرف پيروى نموده و همان معنايى که عرف از نسب بدست مى دهد را شناسايى نموده است؛ زيرا اگر مقنن، اصطلاح ديگرى غير از معناى عرفى نسب، در نظر داشت، منطق تقنين اقتضا مى نمود که معنى مورد نظر خويش را بيان نمايد تا تأخير بيان از زمان احتياج، لازم نيايد. و به اصطلاح اصولى در مورد عنوان نسب حقيقت شرعيه يا قانونى وجود ندارد با توجه به همين مطلب معلوم مى شود که تعاريف مذکور در صدد تبيين حدود معناى عرفى نسب بر آمده اند، اگر چه بعضى از اين تعاريف خالى از ايراد هم نيستند. بهر حال چون قانونگذار در تبيين ماهيت نسب از عرف تبعيت کرده است، لازم است ابتداءا معناى عرفى نسب را بيان نموده، سپس تصرفاتى را که قانونگذار در اين معناى عرفى بعمل آورده است را متذکر شويم.
شکى نيست که عرف تکون يک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطه نسبى مى داند؛ بدين معنى که عرف بعد از پيدايش طبيعى طفل از والدين خويش، يک امر اعتبارى و رابطه قرار دادى بين طفل و والدين خود بر قرار مى نمايد که آنرا نسب مى نامد و بر اين رابطه اعتبارى نيز آثارى مترتّب مى کند؛ البته شايان ذکر است که مقصود از اعتبارى بودن نسب، اين نيست که نسب از امورى است که وجود يا عدم آنها صرفا در اختيار معتبرين بوده و هيچ گونه وجود حقيقى نداشته باشد، بلکه نسب از اعتباريات نفس الامرى است، به اين معنى که نسب امر اعتبارى است که داراى منشأ اعتبار واقعى و حقيقى است که اين امر اعتبارى از اين منشأ اعتبار انتزاع مى شود؛ به عبارت واضحتر، عقلا و قانونگذار در مقابل اين منشأ اعتبار، ناگزير از اعتبار رابطه نسبى هستند مانند امکان در مقايسه با ماهيات يا زوجيت در ارتباط با اعداد زوج. بهرحال با توجه به توضيحات فوق مى توان در تعريف نسب گفت:
«نسب عرفا و لغتا رابطه اى است اعتبارى که از پيدايش يک انسان از نطفه انسان ديگر انتزاع مى شود».
لازم به توضيح است که قانونگذار به منظور تأمين سلامت اجتماع و خانواده ها و جلوگيرى از هرج و مرج و اخلاط مياه و تنظيم انساب اشخاص، نهاد حقوقى نکاح را به عنوان تنها نهاد ايجاد کننده نسب بين طفل و زوجين شناسائى کرده است و البته طفل ناشى از شبهه را نيز به طفل ناشى از نکاح صحيح ملحق دانسته است (مواد 1158 1160 ق م) ولى در غير مورد نکاح صحيح يا شبهه، مانند زنا، رابطه نسبى ميان طفل متولد از زنا با والدين طبيعى خود را به رسميت نشناخته است. (ماده 1167 ق. م)
گفتنى است اين تصرفات در تعيين حدود نسب، محدود به تصرفاتى است که قانونگذار صريحا به آن تصريح نموده باشد، ولى در ساير موارد مشکوک براى تعيين حدود نسب بايد به عرف مراجعه کرد مثلاً: اگر ترديد کنيم که آيا در شناسايى نسب از نظر قانونگذار شباهت ظاهرى طفل به والدين تأثير دارد يا خير؟ بايد از نظر عرف متابعت کنيم و ترديدى نيست که عرف تکوّن طفل از نطفه مرد و تخمک زن را باعث ايجاد ارتباط نسبى بين آنها مى داند و ساير جهات را در پيدايش نسب مؤثر نمى داند.
قابل ذکر است که قانون مدنى ايران همگام با فقه اماميه فقط در مورد زنا، رابطه نسبى را غير معتبر تلقى کرده است و در موارد ديگر از قبيل شبهه، اکراه (نسبت به مکره) با الحاق طفل به پدر و مادر طبيعى آنها به رابطه عرفى نسب اعتبار قانونى و شرعى بخشيده اند.
حقوق تطبيقى در حقوق فرانسه همانند حقوق ايران، تعريف صريحى از نسب بعمل نيامده است ولى حقوقدانان اين کشور سعى کرده اند با ارائه تعريف، سکوت قانونگذار را جبران کنند.
پرفسور ژان کاربينه استاد دانشکده حقوق پاريس نسب (فيلياسيون) را چنين تعريف کرده:
«فيلياسيون عبارت از رابطه حقوقى موجود بين پدر و مادر و فرزند است، نسب دو نوع است پدرى و مادرى، نسب ممکن است مشروع، نامشروع يا طبيعى باشد.» (22)
بلانيول و رپير نسب را چنين تعريف نموده است.
«نسب عبارتست از رابطه نسلى و خونى موجود بين دو شخص که يکى پدر يا مادر ديگرى است و اضافه کرده اند که در زبان حقوقى نسب رابطه بلا واسطه بين پدر يا مادر با فرزند است. (23)
ژان بولانژ JeanBoulange همين تعريف را در خصوص نسب پذيرفته است.
لوئى (24) ژوسران Louis Gosserand مى گويد
«نسب عبارت است از رابطه يک شخص با پدر و مادر يعنى کسانى که مستقيما سبب ايجاد او شده اند» (25)
در ديکسونر حقوقى نسب چنين تعريف شده:
در زبان حقوقى از کلمه فيلياسيون رابطه يک فرد با کسانيکه مستقيما عامل ايجاد او بوده اند (پدر و مادر) به ذهن متبادر مى گردد اين رابطه وقتى که از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد نام نسب بخود مى گيرد و وقتى که از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر واقع مى شود بنام Paternite (ابوت) و وقتى از جانب مادرى مورد توجه و بحث قرار مى گيرد. بنام maternite (رابطه مادري) ناميده مى شود. (26)
بنظر برخى از نويسندگان مفهوم نسب در حقوق ايران با مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه متفاوت است، زيرا مفهوم نسب در حقوق ايران هر نوع رابطه خونى موجود بين دو نفر است اعم از اينکه رابطه مزبور قرابت در خط مستقيم يا قرابت در خط اطراف (با واسطه يا بلاواسطه) باشد در صورتى که مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلاواسطه موجود بين پدر و مادر با فرزند خواهد بود و همچنين نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگى نيز مى شود در حالى که در حقوق ايران فرزند خواندگى منشأ هيچ گونه آثار حقوقى نيست. (27)

فصل دوم: امارات اثبات نسب مشروع

از آنجا که تشخيص دقيق باردارى زن به وسيله شوهر کار بسيار دشوارى است و حتى علوم پزشکى با پيشرفت چشمگيرى که در قرون اخير داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از اين رو قانونگذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده ها، امارات مختلفى را به عنوان راههاى ثبوت نسب مشروع بيان کرده اند؛ البته قابل ذکر است که بررسى تمام اين امارات از موضوع بحث اين نوشتار خارج است و احتياج به مقاله جداگانه اى دارد ولى از آنجا که قاعده فراش از مهمترين نوع اين امارات است و با بحث مورد نظر ما نيز ارتباط مستقيم دارد مناسب است بررسى کوتاهى درباره اين قاعده به عمل آوريم. اماره فراش La Presomption de paternite
همان طور که قبلاً بيان شد قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعايت آرامش زندگانى زناشوئى و تعيين وضعيت اطفال، هر طفلى را که از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب کرد ملحق به شوهر مى داند. اين اماره قانونى در حقوق اماميه، قاعده فراش ناميده مى شود. قانون مدنى نيز به تبعيّت از فقه اماميه، اين اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بيان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدني.
«طفل متولد در زمان زوجيّت ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه از تاريخ نزديکى تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد».
بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى که در زمان زوجيّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:
اول: وقوع نزديکي.
دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاريخ نزديکي.
سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از زمان نزديکى تا زمان ولادت طفل.
ماده 1159 قانونى مدنى در اين مورد مى گويد:
«هر طفلى که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اينکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاريخ انحلال تا روز ولادت طفل بيش از ده ماه نگذشته باشد مگر اينکه ثابت شود که از تاريخ نزديکى تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بيش از ده ماه گذشته باشد».
مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:
اول: عدم ازدواج مجدد مادر.
دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاريخ انحلال نکاح.
بحث پيرامون خصوصيات اين دو ماده قانونى از عهده اين مقاله خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مى شود ولى از آنجا که نويسندگان قانون مدنى مضمون دو ماده فوق را از فقه اماميه اقتباس کرده اند، مناسب است مختصرى راجع به قاعده فراش در فقه اماميه توضيح داده شود. «قاعده فراش در حقوق اماميه»
قاعده فراش در فقه اماميه مستفاد از حديث نبوى مشهور «اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر» مى باشد. اين روايت را تمام طوائف مسلمين اعم از شيعه و سنى پذيرفته اند (28) که ما به منظور رعايت اختصار از نقل روايات وارده خود دارى مى نماييم.
از نظر لغوى معنى کلمه فراش در حديث نبوى مذکور عبارت است از چيزى که براى خوابيدن يا غير آن روى زمين مى گسترانند و در اينجا کنايه از شوهر قانونى و شرعى است به ملاحظه اينکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و اين قبيل کنايات در لغت عرب و قرآن کريم فراوان است. (29)
برخى از صاحب نظران در خصوص معناى حديث چنين اظهار نظر کرده اند:
«کلمه فراش ممکن است به معنى بستر باشد و از آن نزديکى مشروع اراده شده باشد و ممکن است معنى آن رابطه زوجيت موجود بين زوجين باشد» (30)
ولى بنظر مى رسد اين تعريف خالى از مناقشه نيست زيرا حرف (لام) در کلمه (للفراش) به معنى اختصاص و تعلق است از اين رو اگر معناى فراش، نزديکى يا مقاربت مشروع باشد (با توجه به اين که مقاربت، از افعال انسان محسوب مى شود) معناى حديث مختل خواهد شد، زيرا نتيجه چنين خواهد شد که فرزند تعلق به نزديکى مشروع دارد و اين نوع سخن گفتن در محاورات معمولى مستهجن و غير مأنوس مى باشد.
و اگر نزديکى مشروع هم خود کنايه ديگرى از شوهر قانونى باشد در اين صورت کلام مستلزم دو کنايه خواهد بود که با امکان وجود معنايى که مستلزم يک کنايه است نيازى به معنايى که مستلزم دو کنايه باشد وجود ندارد. و اما معناى دوم که عبارت از رابطه زوجيت باشد نيز خلاف مفاهيم عرفى است و با ذوق سليم سازگار نيست از اين رو متعيّن در معناى فراش همان شوهر قانونى و شرعى است.
کلمه (العاهر) که در قسمت دوم حديث آمده به معناى زانى است و حجر نيز به معناى سنگ است و اين جمله کنايه از طرد زانى و عدم الحاق ولد به او است.
ترديدى نيست که رسول اکرم (ص) در اين حديث در مقام بيان حکم شرعى بوده اند، نه اخبار از امر خارجى و به عبارت ديگر اين قبيل سياقات، انشاء حکم در قالب اخبار است که امثال آن در ادله شرعيه فراوان است. مانند يغتسل و يعيد (غسل مى کند و اعاده مى نمايد، که در واقع امر به غسل و اعاده است). همچنين بايد دانست که قاعده فراش از امارات معتبره قانونى در مقام اثبات نسب مشروع است از اين رو، اعتبار اين قبيل امارات در ظرف عدم وجود يقين به خلاف يا وفاق مدلول اماره است؛ زيرا در صورت يقين به خلاف مضمون اماره، موضوعى براى تعبد به اين قبيل امارات باقى نمى ماند، و در فرض يقين به مضمون اماره نيز اعتبار اماره فراش تحصيل حاصل خواهد بود. با توجه به مطالب فوق روشن مى شود که امارات و ظنون غير معتبر نمى تواند با اماره فراش معارضه نمايد. حال بايد دانست که اجراى اماره فراش در صورتى است که امکان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها براى تحقق اين امکان سه شرط را معتبر دانسته اند:
شرط اول: نزديکى و مقاربت برخى از فقهاى اماميه نزديکى و انزال منى را از شرايط اجراى قاعده فراش مى دانند؛ ولى بنظر مى رسد براى اجراء اماره فراش اصولاً اثبات مجامعت و نزديکى بين زن و مرد و انزال، که امرى پنهانى است و اقامه دليل بر آن متعسر است، لازم نيست؛ بلکه وجود علقه زوجيت ميان مرد و زن کفايت مى کند تا فرض کنيم که رابطه زناشويى بر قرار گشته، نزديکى از مجراى طبيعى بعمل آمده، مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد؛ مثلاً: با اقامه دلايلى نظير غيبت و مسافرت يا بيمارى و بسترى بودن زن و شوهر و يا زندانى شدن يکى از آنها، به نحوى که هم بستر شدن و نزديکى ميسر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده، اماره فراش ساقط مى گردد. بنابراين براى اجراى قاعده فراش، اثبات نزديکى بين زوجين ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه مى شود بعضى از فقها دخول را معتبر دانسته اند به ملاحظه اين بوده است که مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن مى باشد و دخول موضوعيت در اين مسأله ندارد (31) با ملاحظه مفاد مواد 1158 و 1159 قانون مدنى نيز مى توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همين جهت ماده 1159 ق. م تاريخ انحلال نکاح را مبدأ احتساب حداقل و اکثر مدت حمل قرار داده و فرض قانونگذار چنين است که تا آخرين لحظه قبل از انحلال نکاح، استمتاع و نزديکى امکان پذير است.
شرط دوم: تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاريخ نزديکي.
شرط سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از تاريخ نزديکى تا زمان تولد طفل.
بعلت اينکه بررسى شروط دوم و سوم از هدف اين نوشتار خارج است، از بحث در اطراف اين شروط صرف نظر مى نماييم.
حقوق تطبيقى در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالى جريان دارد که نطفه آنها در زمان زوجيت ابوين منعقد گرديده است و براى تعيين زمان انعقاد نطفه بايد از فرض قانونى دوران حاملگى زن که در اکثر کشورهاى جهان حداقل آن 180 روز (شش ماه) و حد اکثر آن سيصد روز (ده ماه) پيش بينى شده است استمداد نمود ولى در مورد اطفالى که نطفه آنان خارج از رابطه زوجيت منعقد شود اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اينگونه اطفال بايد در رديف اطفال نامشروع (طبيعي) قرار گيرند؛ البته امروزه دامنه حکومت اماره فراش، و در نتيجه مشروعيت اطفال، در کشور فرانسه توسعه پيدا کرده است، رويه قضايى آن دسته از اطفال که نطفه آنها خارج از رابطه زوجيت منعقد شده ولى تولد آنان در زمان زوجيت به وقوع پيوسته باشد را مشروع مى داند. (32)

فصل سوم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم شوهر

بعضى اوقات با اينکه منى شوهر قدرت بارور کردن و آبستن نمودن زن را داراست ولى بلحاظ عيوبى نظير عنن، انزال سريع و يا نواقص موجود در آلت تناسلى مرد و يا عيوب دستگاه تناسلى زن، انعقاد نطفه از طريق طبيعى امکان پذير نيست که در اين صورت دانش پزشکى به کمک ابزار و وسايل مخصوص اسپرماتوزوئيد شوهر را گرفته و به رحم زن تزريق مى نمايند. در اين فرض اگر زن بوسيله اين عمل از اسپرم شوهر خود حامله گردد طفل حاصل از اين لقاح مصنوعى به چه کسى ملحق مى شود؟ ترديدى نيست که در فرض فوق طفلى که از نطفه شوهر به وجود مى آيد، فرزند قانونى شوهر خواهد بود و تمام آثار نسب صحيح بين ايشان جارى است؛ خواه عمل تلقيح بوسيله شوهر انجام گرفته باشد، يا بوسيله شخص اجنبى، و همچنين اعم از اينکه زوجين از اين عمل مطلع باشند يا هر دو يا يکى از آنها از انجام عمل تلقيح بى اطلاع باشند. زيرا همان طور که در فصل اول راجع به ماهيت نسب ذکر کرديم قانونگذار در اعتبار رابطه نسبى امرى، اضافه بر آنچه که عرف در اين خصوص لازم مى داند شناسائى نکرده است و فقط در پاره اى موارد بجهت رعايت بعضى از مصالح اجتماعى تصرفاتى در تعيين حدود نسب به عمل آورده است.
مثلاً مطابق ماده 1167 ق. م «طفل متولد از زنا ملحق به زانى نمى شود» بنابراين چون عرف تکون طفل از نطفه ديگرى را منشأ ايجاد رابطه نسبى ميان آنها مى داند بطورى که طفل را فرزند صاحب نطفه مى داند و ميان او و طرفين نطفه رابطه نسبى بر قرار مى نمايد، اعم از اينکه نطفه از مجراى طبيعى به رحم زن منتقل شده باشد يا بوسيله آلات و وسايل مصنوعى، و از سوى ديگر بلحاظ اينکه در اين مورد ماده اى قانونى بر خلاف نظر عرف وجود ندارد، بايد بر اين نظر بود که در مورد تلقيح اسپرم شوهر و ايجاد طفل بر اثر اين عمل، رابطه نسبى قانونى و شرعى ميان طفل و زوجين بر قرار شده و طفل حاصل، به لحاظ نسب، ملحق به ايشان خواهد بود.
ممکن است ايراد شود که قانون گذار براى اثبات نسب، آميزش و نزديکى زوجين را معتبر دانسته است؛ زيرا برابر ماده 1158 ق. م «طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اين که از تاريخ نزديکى تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد» بنابراين از اين ماده ظاهر چنين استفاده مى شود که لقاح مصنوعى باعث حکم به ثبوت نسب ميان طفل حاصل از تلقيح و زوجين صاحب نطفه نخواهد بود؛ زيرا در اين مورد نزديکى و آميزش ميان زوجين انجام نشده است. ولى با توجه به مطالبى که در فصل دوم راجع به شروط اجراى قاعده فراش ذکر نموديم، آميزش و مقاربت جنسى در الحاق طفل به زوجين موضوعيت نداشته و صرفا بعنوان مقدمه ايصال نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است، بهمين جهت است که طفل متولد از تفخيذ زن و شوهر از نظر قانونى و شرعى منتسب به زوجين است.
با توجه به توضيحات فوق روشن مى شود که کلمه «نزديکي» در ماده 1158 ق. م به منظور بيان فرد شايع و مصداق معمول، ذکر گرديده است و قانونگذار در مقام بيان انحصار ايجاد رابطه نسبى مشروع از طريق آميزش طبيعى نبوده است. برخى از فقهاى معاصر نيز در اين خصوص مطابق مدعاى فوق فتوى داده اند مثلاً آيت الله خوئى (ره) در اين زمينه چنين اظهار نظر نموده اند:
«تلقيح زوجه به نطفه شوهرش جائز است و حکم طفل متولد از اين عمل، بدون هيچ تفاوتى در حکم سائر اولاد زوجين است». (33)
حقوق تطبيقى در حقوق فرانسه و در قانون مذنى فعلى آن کشور، در زمينه تلقيح مصوعى مقرراتى پيش بينى نشده است؛ ولى کميسيون اصلاح قانون مدنى که به رياست يکى از علماء و دانشمندان معروف حقوق به نام ژوليودولامواندير Julliot de la Morandere تشکيل شده بود پيشنهاد کرد در بند دوم ماده 490 طرح پيشنهادى اضافه گردد که:
«اگر به هر وسيله ثابت شود طفل از راه تلقيح مصنوعى، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بيگانه با رضايت کتبى شوهر به وجود آمده است نفى ولد پذيرفته نمى شود».
هر چند طرح کميسيون مزبور اصولاً بعلت مخالفت مجلسين سنا و ملى فرانسه به تصويب نرسيده و معلق مانده است ولى عملاً بر حسب رويه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم شوهر که در زمان زوجيت متولد يا نطفه اش در زمان زوجيت منعقد ميگردد مشروع محسوب است؛ زيرا تمام شرايط مشروعيت را از نظر حقوقى و عملى واجد است. (34)

فصل چهارم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم مرد اجنبى

در مورد تزريق نطفه مرد بيگانه به رحم زن، دو فرض را بايد از يکديگر تفکيک نمود:
فرض اول: موردى است که نطفه مرد اجنبى به زنى که داراى شوهر قانونى است تزريق مى شود و عادتا نيز امکان بارورى زن از شوهر خود معقول باشد، در اين صورت مطابق ماده 1158 ق. م در صورتى که از تاريخ نزديکى شوهر تا زمان تولد طفل کمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد طفل ملحق به شوهر مشروع او مى باشد و به بيان روشنتر، مادامى که احتمال نزديکى بين زوجين و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد به صرف تلقيح نطفه اجنبى نمى توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق نمود و يا اصلاً نفى نسب کرد؛ بلکه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده 1158 ق. م چنين اقتضاء مى نمايد که طفل را بايد به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب نمائيم. برخى از فقهاى اماميه نيز در اين خصوص چنين فتوى داده اند:
اشکالى نيست در اين که اگر نطفه اجنبى به زن تلقيح شود و شوهر قانونى زن با او مقاربت نمايد و احتمال تکون طفل از نطفه شوهر موجود باشد طفل متولد شده ملحق به شوهر است. (35)
فرض دوم: اين است که زن داراى شوهر نباشد يا عادتا امکان بارورى از شوهر خود را نداشته باشد و يا اينکه يقين پيدا کنيم که حمل ناشى از نطفه شوهر نيست. برخى از حقوقدانان ميان صورت علم و جهل طرفين نسبت به انجام عمل تلقيح تفاوت قائل شده اند. دکتر امامى در مورد جهل طرفين به عمل لقاح چنين اظهار نظر نموده است:
«در صورتيکه مرد و زنى که لقاح مصنوعى بين آنان بعمل آمده جاهل به حقيقت امر بوده اند در اين صورت طفل ملحق به پدر و مادر طبيعى خود مى باشد، زيرا طفل مزبور در رديف ولد شبهه است و همانگونه که ولد شبهه ملحق به کسى است که جاهل به حرمت رابطه بوده است در مورد مزبور بطريق اولى ملحق به او خواهد بود. زيرا دخول با مرد اجنبى واقع نشده است در صورتى که يکى از زن و مرد جاهل به حقيقت امر باشد طفل نسبت به او، در حکم ولد شبيه است.» (36)
و در صورت جهل طرفين به عمل لقاح چنين آورده است:
«از نظر تحليلى مى توان بر آن بود که آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانونى مدنى ايران، استنباط مى شود آن است که هر فرزند طبيعى، قانونى است مگر آنکه قانون تصريح به خلاف نموده باشد و موردى را که قانون نشناخته است ولد الزنا است که ملحق به کسى که مرتکب زنا شده نمى گيرد و در بقيه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بين پدر و مادر از جهت آنکه بوسيله طبيعى منى در رحم زن قرار گرفته يا بوسيله مصنوعى نمى توان گذارد سپس اضافه مى کند «به نظر مى رسد که پيروى از نظر اول با اصول اخلاقى و حفظ خانواده که سلولهاى متشکله اجتماع است چنانچه در جلسه سوم از آن پيروى شده، اولى باشد، ولى از نظر قضايى محض نمى توان از نظر اخير دست برداشت». (37)
در همين زمينه بعضى از صاحب نظران چنين اظهار نظر نموده اند در اين صورت (فرض مورد بحث) نص خاصى در قانون موجود نيست ولى با توجه به اهتمام خاصى که قانون مدنى ايران به پيروى از حقوق اماميه در جهت تنظيم انساب و جلوگيرى از اختلاط مياه در مباحث مربوط به نسب و نکاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى توان استنباط نمود که طفلى که در اثر ترکيب نطفه مرد با نطفه زن جنبى پيدايش يافته و در رحم غير زوجه مشروع پرورش گرديده است نمى توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتى که صاحب نطفه نسبت به طرف ديگر در اشتباه باشد. (38)
ولى آنچه که به نظر مى رسد و از اصول و قواعد حقوقى نيز بخوبى قابل استنباط است، اين است که طفل متولد از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم بيگانه به رحم زن اجنبى، ملحق به صاحب نطفه است. زيرا: همان طور که در مباحث قبل بيان شد عرف تکون طفل از انسان ديگرى را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبى مى داند و قانونگذار نيز نظريه عرف را در اين خصوص پذيرفته است و تنها در مورد زنا نسب را منتفى دانسته است (ماده 1167) ق. م). و نظر به اينکه تلقيح در ما نحن فيه عرفا و شرعا زنا محسوب نمى شود و همچنين اطلاق (ولد) عرفا بر اين طفل صحيح است و منع صريح قانونى نيز در اين مورد وجود ندارد بايد بر اين عقيده بود که طفل ملحق به صاحب نطفه است. ممکن است ايراد شود که مفهوم مخالف، اماره فراش چنين اقتضاء مى کند که الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امکان پذير است و در غير مورد فراش، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعى، اصولاً طفل ملحق به کسى نيست.
پاسخ به اين ايراد آن است که اصولاً قاعده فراش يک قاعده ظاهرى است که براى موارد مشکوکه وضع گرديده است و مفهوم آن، اين نيست که با انتفاى فراش نسب منتفى است. حقوق تطبيقي:
همين مطلب را مى توانيم در حقوق اماميه نيز با استفاده از حديثى که در مسأله مساحقه زن شوهر دار با دختر باکره وارد شده است، به اثبات برسانيم.
در صحيحه ابن مسلم ابن مسلم گفت شنيدم ابا جعفر و ابا عبد ا... عليهما السلام مى گفتند حسن بن على (ع) در مجلس حضرت عى (ع) بود که عده اى وارد شدند و مسأله اى را مى خواستند از حضرت على (ع) سؤال کنند به علت عدم حضور حضرت در مجلس، نزد امام حسن (ع) مطرح کردند و آن مسأله چنين بود که مردى با زن خود نزديکى کرده و زن در همان حالت با دختر باکره اى مساحقه نموده و در نتيجه اين عمل نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گرديده و دختر حامله شده است چه بايد کرد؟
حضرت امام حسن (ع) فرمودند که مهر دختر باکره را از زن بگيريد زيرا طفل حاصل از مساحقه از رحم دختر خارج نميشود مگر با ازالة بکارت وي. سپس زن را چون محصنه بوده رجم کنيد و پس از آن که طفل متولد گرديد به صاحب نطفه رد شود و دختر مزبور را تازيانه بزنيد. (39)
همان طور که از حديث فوق استفاده مى شود طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقيح از جهت ترتب اين حکم، فرقى با يکديگر ندارند (زيرا ملاک الحاق، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است) لذا در تلقيح نيز، طفل ملحق به صاحب نطفه است.
در حديث فوق ممکن است ايراداتى نيز وجود داشته باشد که از طرح اشکالات و جوابها در اين خصوص صرف نظر مى شود برخى از فقهاى معاصر اماميه نيز بر اين عقيده اند که طفل حاصل از تلقيح اسپرم بيگانه به پدر طبيعى خود (صاحب نطفه) ملحق است (40). از فقهاى سابقه نيز شيخ طوسى در نهاية الاحکام و شهيد ثانى در مسالک و محقق در شرايع و همچنين صاحب رياض و صاحب جواهر طفل را ملحق به صاحب نطفه مى دانند.
نتيجه: از مباحث قبل نتيجه مى شود که هر گاه تلقيح بواسطه نطفه شوهر قانونى صورت بگيرد و همچنين در صورتى که تلقيح به نطفه اجنبى باشد و زن داراى همسر قانونى باشد و امکان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولى در صورتى که تلقيح با نطفه بيگانه انجام گرفته باشد و امکان الحاق به شوهر نباشد يا اصولاً زن داراى همسر قانونى نباشد در اين صورت طفل ناشى از اين عمل ملحق به صاحب نطفه و زن مى باشد يعنى نسب و احکام نسب ميان زن و صاحب نطفه از يک سو و طفل بر قرار مى شود و فرقى در اين صورت ميان جهل يا علم طرفين به عمل تلقيح نمى باشد به آن صورتى که بعضى از حقوقدانان قائل به تفصيل شده بودند. و الله العالم.

فصل پنجم: رابطه نسبى طفل ناشى از لقاح مصنوعى با مادر طبيعى خود (زن ملقوحه)

در مورد الحاق طفل ناشى از تلقيح به مادر طبيعى خود ميان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد برخى ميان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم او فرق قائل شده اند و در فرض اول طفل حاصل از لقاح را در حکم ولد شبهه دانسته و به زن ملقوحه ملحق مى سازند؛ ولى در فرض دوم که زن به عمل لقاح عالم بوده طفل حاصل را در حکم ولد زنا دانسته و معتقدند که به پدر و مادر طبيعى خود ملحق نخواهد شد (41)
ولى به نظر مى رسد که اصولاً طفل حاصل از تلقيح به مادر طبيعى خود ملحق است زيرا:
اولاً: طفل در رحم زن ملقوحه تکوّن يافته است و رشد نموده و عرفا و لغتا اطلاق مادر به او صحيح است.
ثانيا: دليل شرعى و قانونى مبنى بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه وجو ندارد؛ زيرا آنچه که نفى ولد مى کند به ولد زنا مختص است و طفل حاصل از تلقيح مصنوعى ولد زنا، محسوب نمى شود.
ثالثا: عموم آيه شريفه «ان امهاتهم الاّ الّئى ولَدنهم» ( سوره مجادله، آيه 2) دلالت دارد که طفلى که در رحم زن رشد مى نمايد ملحق به مادرش مى باشد و زن مادر آن طفل محسوب مى شود. لذا طفل حاصل از لقاح مصنوعى به مادر طبيعى خود ملحق مى گردد و بين او و مادر و خويشاوندان مادى او توارث بر قرار خواهد شد. برخى از فقها نيز چنين فتوى داده اند. (42)
در حقوق مدنى ايران نيز با ملاحظه اينک تنها طفل حاصل از زنا به زانيه ملحق نمى شود (ماده 1167 ق. م) انتساب طفل حاصل از تلقيح مصنوعى به مادر طبيعى خود منع قانونى ندارد.
حقوق تطبيقى در حقوق فرانسه طفل حاصل از لقاح مصنوعى زنى که فاقد شوهر باشد، مانند طفل طبيعى است که ممکن است نسب وى مورد شناسائى مادر واقع شود، يا طفل نسب طبيعى خود را با طرح دعوى، اثبات نمايد و طفل حاصل از لقاح مصنوعى زن شوهر دار اگر شوهر اقدام به انکار نکند يا شرايط قانونى انکار ولد موجود نگردد از مشروعيت ظاهرى برخوردار مى گردد و در صورت نفى ولد، طفل نسبت به مادر مانند طفل طبيعى است و از نظر صاحب ماء چون غالبا ناشناس است مانند طفلى است که از پدر ناشناس بوجو آمده است. در آمريکا با وجود رضايت شوهر، طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم بيگانه نا مشروع نخواهد بود. (43)

فصل ششم: فروعات مسأله تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى

در اين فصل بعضى از فروعات مسأله تلقيح مصنوعى را در رابطه با قانون مدنى ايران مورد مطالعه قرار مى دهيم.
فرع اول: ماده 1045 ق. م در مورد نکاح با اقارب نسبى گويد:
«نکاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از زنا يا شبهه باشد...»
سؤالى که اينجا مطرح است اين است که آيا نسب ناشى از لقاح مصنوعى را نيز مى توان مشمول ماده فوق دانست و در نتيجه حکم به ممنوعيت نکاح در موارد مصرحه در ماده فوق نمود يا خير؟
در پاسخ اين مسأله مى توان گفت بعد از بيان ثبوت نسب ميان صاحب نطفه و طفل متولد از تلقيح حکم مسأله کاملاً واضح و روشن است زيرا در اين مورد عرفا و قانونا نسب ثابت است از اين رو احکام نسب نيز مترتب خواهد شد و يکى از احکام نسب مفاد ماده 1045 ق. م است لذا نسب ناشى از تلقيح مصنوعى نيز مشمول ماده فوق الذکر خواهد بود. حتى بنابر عدم ثبوت نسب قانونى ميان طفل ناشى از تلقيح و صاحب نطفه مى توان ادعا کرد که مفاد ماده 1045 ق. م در اين مورد جريان دارد.
زيرا اولاً: منظور از نسب موجود در ماده فوق، نسب عرفى است و معنى نسب مشروع قانونى در نظر مقنن نبوده است؛ به دليل ذيل ماده فوق که مى گويد «اگر چه قرابت ناشى از شبهه يا زنا باشد» و لذا چون عرف تکوّن طفل از نطفه شخص، را منشأ ايجاد رابطه نسبى مى داند اطلاق ماده فوق، حرمت و ممنوعيت نکاح ميان اقارب نسبى هر چند از طريق لقاح مصنوعى باشد، را ثابت مى کند.
ثانيا: مقتضى اصل، (در فرض شک و عدم استفاده حکم از ظواهر ادلّه) در اين موارد احتياط است و از اين رو. شک در جواز، با عدم وجود دليل معتبر قانونى، در حکم به حرمت و ممنوعيت کافى است. با توجه به رواياتى که در زمينه پيدايش نسل بشر از ذريه حضرت آدم (ع)، از ائمه معصومين وارد شده است در فقه اماميه نيز همين حکم ثابت است آن روايات متضمن اين نکته است که انسان نمى تواند با قسمتى از خود ازدواج کند. (44)
فرع دوم: ماده 1055 ق. م گويد:
«نزديکى به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حيث مانعيت نکاح در حکم نزديکى با نکاح صحيح است ولى مبطل نکاح سابق نيست».
مطابق مدلول ماده فوق اگر مردى با زنى که بين آنها علقه زوجيت وجود ندارد مقاربت و نزديکى نمايد هر چند که اين عمل در اثر اشتباه و شبهه باشد، دختر آن زن و همچنين مادر او بر مرد حرام مى شود. سؤالى که در اين خصوص مطرح است اين است که آيا تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى نيز داراى چنين حکمى است يا خير؟
در پاسخ مسأله فوق مى توان گفت که با توجه به تصريح کلمه (نزديکي) در متن ماده فوق، مى توان به عدم حرمت دختر و مادر زن ملقوحه بر صاحب نطفه حکم نمود، زيرا در تلقيح، نزديکى تحقق نيافته است و لذا مورد، مشمول ماده 1055 ق. م قرار نمى گيرد.
ثانيا: در صورت شک در حرمت، اصل برائت از حرمت جريان خواهد داشت و نتيجتا عدم حرمت ابدى دختر و مادر زن بر صاحب نطفه ثابت مى گردد. در تأييد مدعاى فوق مى توان از بند 3 ماده 1047 ق. م نيز استمداد جست در اين ماده حرمت ابدى دختر زوجه منوط به وقوع نزديکى بين زوجين است و چون تلقيح مصنوعى، مصداق نزديکى نيست، حکم ماده فوق در اينمورد جريان نخواهد داشت.
ولى همان طور که سابقا در مباحث نسب بيان کرديم ممکن است ايراد شود که همان طورى که در ثبوت يا عدم ثبوت نسب، نزديکى خصوصيتى نداشته و صرفا به عنوان يکى از مصاديق معمول و شايع ادخال نطفه به رحم زن ذکر گرديده است و آنچه که در ثبوت و عدم ثبوت نسب مؤثر است تکوّن طفل از نطفه انسان ديگرى است، از اين رو در مسأله تلقيح اسپرم مرد بيگانه قائل به ثبوت نسب شديم، همين طور در مورد ماده فوق نيز ادعا کنيم که نزديکى در اثبات حرمت خصوصيتى نداشته و ملاک حرمت دخول نطفه مرد بيگانه به رحم اجنبى است که اين عمل به وسيله تلقيح نيز قابل تحقق است. و از طرفى با توجه به اهتمام شارع و مقنن در خصوص فروج مقتضى اصل در اين مورد احتياط است نه برائت همانطور که در دليل سوم از ادلّه عدم جواز تکليفى تلقيح بيان داشتيم. از اين رو استشهاد به آيه «و ربائبکم اللاتى فى حجورکم من نسائکم اللاتى دخلتم بهن فان لم تکونوا دخلتم بهنّ فلا جُناح عليکم» (سوره نساء، آيه 22) براى لزوم نزديکى در ثبوت حرمت ابدى خالى از مناقشه نيست زيرا بنا بر مدعاى فوق کلمه دخول در آيه مانند کلمه نزديکى در ماده 1055 ق. م موضوعيت نداشته و بعنوان فرد شايع ذکر شده است.
به هر حال اگر بخواهيم بر ظواهر کلمات موارد قانونى تکيه کنيم بايد ملتزم به نظريه اول (عدم حرمت) بشويم ولى چنانچه بخواهيم به روح قوانين و روشى که شارع و مقنن در خصوص فروج و دماء پيش گرفته اند توجه کنيم بايد ملتزم به احتياط شده و قائل به نظريه دوم (حرمت ابدي) بشويم. به هر حال مسأله خالى از تأمل و دقت نيست.
فرع سوم: ماده 1054 ق. م مى گويد:
«زناى با زن شوهر دار يا زنى که در عده رجعيه است موجب حرمت ابدى است».
مسأله مطروحه اين است که آيا تلقيح مصنوعى زنى که در عده رجعيه است نيز موجب حرمت ابدى زن ملقوحه است يا خير؟ در اين خصوص مى توان گفت با توجه به اينکه ماده تصريح به وقوع زنا کرده و رابطه لقاح مصنوعى قطعا زنا نيست، از اين لحاظ نمى توان لقاح مصنوعى را موجب حرمت ابدى دانست مضافا به اين که در صورت ترديد در مسأله استصحاب عدم حرمت ابدى جارى خواهد بود.
فرع چهارم: ماده 1142 ق. م مقرر مى دارد:
«طلاق زنى که با وجود اقتضاى سنى عادت زنانگى نمى شود وقتى صحيح است که از تاريخ نزديکى با زن 3 ماه گذشته باشد».
سؤال اين است که اگر ميان زوجين مقاربت طبيعى صورت نگرفته باشد ولى عمل تلقيح ميان ايشان انجام شده باشد آيا در اين مورد نيز لازم است که براى طلاق 3 ماه از تاريخ تلقيح گذشته باشد يا خير؟ با توجه به روح قوانين راجع به طلاق و عده ظاهر مى شود که نزديکى در ماده فوق خصوصيتى ندارد و جعل عده يا گذشتن سه ماه در مورد ماده فوق الذکر، به منظور معلوم شدن باردارى زن و عدم اختلاط مياه و تنظيم انساب ميان اشخاص مى باشد از اين رو مى توان گفت چون در تلقيح نيز احتمال بارورى وجود دارد، اگر نزديکى ميان زوجين صورت نگرفته باشد ولى تلقيح مصنوعى انجام شده باشد، براى صحت طلاق لازم است سه ماه از تاريخ لقاح مصنوعى گذشته باشد.
فرع پنجم: ماده 1145 ق. م مى گويد:
«در موارد ذيل طلاق بائن است 1 طلاقى که قبل از نزديکى واقع شود و...».
بحث اين است که اگر طلاق قبل از نزديکى، و بعد از لقاح مصنوعى، انجام شود رجعى است يا بائن؟
ممکن است گفته شود که چون در ماده فوق قانونگذار تصريح به کلمه (نزديکي) نموده است و قرينه اى که دلالت بر عدم خصوصيت نزديکى در ثبوت حکم بنمايد، وجود ندارد بايد بر اين نظر بود که طلاق بائن است؛ از اين رو با لقاح مصنوعى هر چند که منجر به حامله شدن زن نيز بشود طلاق رجعى نخواهد بود و در صورت ترديد در جواز رجوع، استصحاب عدم جواز رجوع نيز جارى خواهد بود و نتيجتا طلاق بائن مى شود.
فرع ششم: ماده 1101 ق. م مى گويد:
«هر گاه عقد نکاح قبل از نزديکى به جهتى فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتى که موجب فسخ، عنن باشد که در اين صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است».
ماده 1099 ق. م مقرر مى دارد:
«در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزديکى، زن مستحق مهر المثل است».
ماده 1098 ق. م مى گويد:
«در صورتى که عقد نکاح اعم از دائم يا منقطع باطل بوده و نزديکى واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر مى تواند آن را استرداد نمايد».
و همچنين مطابق ماده 1097 ق. م
«در نکاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزديکى تمام مدت نکاح را ببخشد بايد نصف مهر را بدهد».
ماده 1093 ق. م اشعار مى دارد:
«هر گاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزديکى و تعيين مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود».
ماده 1155 ق. م گويد:
«زنى که بين او و شوهر خود نزديکى واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، ولى عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود».
و مطابق ماده 1057 ق. م
«زنى که سه مرتبه متوالى زوجه يکنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام
مى شود مگر اينکه به عقد دائم به زوجيت مرد ديگرى در آمده و پس از وقوع نزديکى با او به واسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق خاصل شده باشد».
همان طور که در مواد قانونى فوق ملاحظه مى شود قانونگذار احکام خود در اين موارد بر نزديکى يا عدم نزديکى مترتب نموده است. سؤالى که در تمام اين موارد مطرح است اين است که اگر نزديکى بين طرفين واقع نشده باشد، ولى عمل تلقيح صورت گرفته باشد، آيا همين احکام مترتب خواهد بود يا خير؟
از نظر قضائى و حقوقى با توجه به تصريح قانونگذار به کلمه (نزديکي) و همچنين فقدان قرينه اى که بر عدم خصوصيت نزديکى در ترتب احکام مزبور دلالت بنمايد، بايد بر اين عقيده بود که با تلقيح مصنوعى و بدون انجام عمل مقاربت احکام فوق الذکر که مترتب بر نزديکى است جارى نخواهد بود.
ممکن است در زمينه تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى فروعات ديگرى نيز وجود داشته باشد، ولى آنچه که مهمتر بنظر مى رسد در اين نوشتار بيان شد.

--------------------------------------------
پى نوشت ها :
1 منتهى الارب تاج المصادر: لقاح [کَ. لقح. آبستن شدن شتر]
2 منتهى الارب: تلقيح: آبستن کردن باد درخت را.
3 و 4 ويلسون، رابرت. بيماريهاى زنان و زايمان. ترجمه على نوري. ص 383.
4 مجله صبا، دوره پنجم، ش 8.
5 مجله خواندنيها، ش 72، ص 7، 8 ارديبهشت 1326، شماره مسلسل 276.
6 خوئى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها؛ نعم لا يجوز ان يکون المباشر غير الزوج اذا کان ذلک مُوجبا للنظر الى العورة او مسّها و حکم الولد منه حکم سائر اولادهما بلا فرق.»
7 وسائل الشيعه. باب 4 از ابواب نکاح المحرم و ما يناسبه، ح: «اِنَّ اَشَدَّ الناس عَذابا يَومُ القيمه رَجلاً اَقرّ نُطفَتَه فى رَحمٍ يَحرم عَليه».
8 همان منبع، قال النبى (ص) لَن يَعمَل ابن آدم عَملاً اَعظَمُ عِندَ اللّه مِن رَجُل قَتَل نَبيا اَو هَدَمَ الکعبة التى جَعلها اللّه قبلة لعباده اَو افرغ مائه فى امرأة حَراما.
9 وسائل الشيعه، ج 2، ص 258، باب 157 از ابواب مقدمات النکاح و آدابه، ح 25572: «قالَ قلت لابى عبد الله (ع) رجل من مواليک يقرئک السلام و قد اراد ان يتزوج امرأة و قد وافقته و اعجبه بعض شأنها و قد کان لها زوج فطلقها على غير السنة و قد کَرِه ان يقدم على تزويجها حتى يستأمرک فتکون انت تأمره فقال ابو عبد الله عليه السلام هو الفرج و امر الفرج شديد و منه يکون الولد و نحن نحتاط فلا يتزوجها.
10 همان منبع، ح 19، ص 163 روايت 24369، باب 2، کتاب الوکالت: «اِنّ النکاح اَحرى و احرى اَن يُحتاط فيه و هو فَرج و منه يکون الولد».
11 به نقل از: کاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده).
12 خوئى، سيد ابو القاسم، مستحدثات المسائل. صص 42 43.
13 کاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعي. ص 45 (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده): انّ التلقيح الصناعى اقطع جَزما من التبنّي».
14 امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقى شماره 5، سال 1349 ص 70. به نقل از:
J.C.P.M.Mergr: Linsemination artificielle.1957.
15 اين کنگره از 24 الى 30 اوت 1964 در شهر لاهه، مرکز کشور هلند برگزار گرديد.
16 مجله حقوقى وزارت دادگسترى، ش 3، (اسفند ماه 1343).
17 النسب. مص. القرابه. ج انساب (النسبه و النسبه) القرابه. ايقاع التعلق و الارتباط بين الشيئين. المنجد و منجد الطلاب.
18 نجفى، محمد حسن. جواهر الکلام. ج 39، ص 7: مى نويسد: «هو الاتصال بالولادة بانتهاء احد الشخصين الى الآخر کالاب و الابن او بانتهائهما الى ثالث».
19 همان منبع، ج 29، ص 238: «النسب و هو الاتصال بالولادة بانتهاء احدهما الى الآخر او بانتهائهما الى ثالث».
20 امامى، سيد حسن، حقوق مدني. ج 5، ص 151.
21 عبده بروجردى، محمد. کليات حقوق اسلامي. ص 280.
22_ Carbonnier (J) c.droit eivil. T.I.NO (84.P48)
23 امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص 7، انتشار تهران، ناشر مؤسسه حقوق تطبيقى سال، 1349. به نقل از:
planiol (M) Ripert (G): Traite Pratique de droit civil Francais. T.IINO709.
24_ Boulangre (J)et Ripert (G): Traite de droil eivil d'apres Le traite de planiol.T. l.NO. 1621.
به نقل از مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.
25_ Jasserand (l): Cours de droit eivil positif frarcais T,I.NO IOB
به نقل از کتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.
26 همان
27 همان
28 ر. ک: صحيح مسلم. ج 4، ص 171؛ صحيح بخاري. ج 2، ص 3.
29 بجنوردى، سيد حسن. القواعد الفقهيه. ج 4، ص 24.
30 شهيدى، مهدي. مقاله تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگستري. (مرداد 1345) ص 100.
31 بجنوردى، سيد حسن. ج 4، ص 30. «فاعتبار الدخول ليس لموضوعية فيه، بل من جهة کونه مقدمة لوصول الماء الى رحمها».
32_ Mareaud (J.L.H)et Michel ge Juglast. Lecons de droit Clril T.L.V.no s872 ets_ Ripert (G) Boulanger (J): traite de droit Civil.T.I.NO s1946 ets
33 خويى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها... و حکم الولد منه حکم سائر اولادهما بلا فرق اصلا.»
34 امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. به نقل از کتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 362 محل انتشار، تهران، سال 1349.
35 روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه. ص 9. «لا اشکال فى انه اذا لقع نطفة الاجنبى و قاربها زوجها و احتمل تکون الولد من ماء الزوج فتکون الولد ملحقا بالزوج».
36 امامى سيد حسن. حقوق مدني. ج 5، ص 185.
37 همان، ص 186.
38 شهيدى، مهدي. تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگستري. (مرداد 1345) ص 96.
39 وسائل الشيعة، ج 28، ص 167، باب 3 ح 34474 از ابواب حد السحق و القياده، قال: «سمعت ابا جعفر و ابا عبد الله (ع) يقولان بينا الحسن بن على (ع) فى مجلس على امير المؤمنين (ع) اذا قبل قوم فقالوا يا ابا محمد اردنا امير المؤمنين (ع) قال و ما حاجتکم؟ قالوا اردنا ان نسأله عن مسأله قال و ما هى تخبرونا بها قالوا: امرئة جامعها زوجها فلمّا قام عنها قامت فوقعت على جارية بکر فساحقتها فالقت النطفة فيها فحملت فما تقول فقال الحسن (ع): انه يعمد الى المرئه فيؤخذ منها مهر الجارية البکر فى اول وهله لانّ الولد لا يخرج منها حتّى تشقّ عذرتها ثم ترجم المرئة لانها محصنه و ينتظر بالجارية حتى تضع ما فى بطنها و يردّ الى ابيه صاحب النطفة ثم تجلد الجارية الحد.
40 خويى، ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 43: «.. و لو فعل ذلک و حملت المرأه ثم ولدت فالولد ملحق بصاحب الماء و يثبت بينهما جميع احکام النسب و يرث کل منهما الآخر لانّ المستثنى من الارث هو الولد عن الزنا و هذا ليس کذالک».
41 روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه، ج 1، التلقيح الصناعي.
42 خويى، سيد ابوالقاسم. مستحدثات المسائل، مسأله 43.
43 امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 395. سال انتشار 1349 محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقي.
44 صدوق. علل الشرايع. باب 17، باب کيفية بدو النسل.