ماهيت حقوقى طلاق خلع

مقدمه

يکى از راههاى جدايى زوجين، که در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبيعت اين جدايى به گونه اى است که از طرفى تمام ارکان و شرايط اساسى عقد، مانند تراضى طرفين و يا ايجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى ديگر کيفيت اجرا و آثار آن شباهت به ايقاع دارد و يا به بيان ديگر آثار طلاق که يکى از ايقاعات است را دارا مى باشد. بدين جهت همواره در ذهن انديشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهيت اين عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست که اولا : آيا خلع از عقود معاوضى است يا ايقاع؟ ثانيا : در صورت ايقاع بودن آن از مصاديق طلاق است يا فسخ نکاح؟ ثالثا : نقش فديه يا عوض در اين عمل حقوقى چيست و آيا در صورتى که ماليت نداشته باشد و يا متعلق به غير زوجه باشد چه تاثيرى در اين توافق دارد؟ رابعا : آيا به صرف تراضى حاصل مى شود و يا بايد تشريفات خاصى و صيغه و الفاظ ويژه استعمال شود؟ خامسا : آيا جزء دفعات طلاق که منجر به ممنوعيت رجوع زوجين مى گردد هست و يا نه؟ سادسا : آيا شرايطى که براى انجام طلاق در زوجه لازم است در اين عمل حقوقى نيز ضرورى است؟ سابعا : اثر رجوع زوجه به فديه چيست؟ از ميان همه اين سؤالها مهمترين و محورى ترين آنها اين مساله است که ماهيت حقوقى خلع چيست و پاسخ به اين سؤال در توجيه حقوقى ساير مسايل نقش کليدى دارد; به همين دليل در اين نوشتار سعى بر آن است که در خصوص ماهيت خلع و کيفيت اجراى آن و آثار تمييز اين ماهيت بررسى و مطالعه صورت گيرد و کمتر به مسايل فرعى پرداخته شود.

1. تعريف خلع

خلع اسم مصدر از خلع به معناى کندن و بيرون آوردن و جدا کردن گرفته شده است و به جهت آنکه در قرآن کريم هر يک از زوجين مادام که رابطه زوجيت برقرار است، لباس ديگرى قلمداد شده اند (1) ،جدايى آنها از يکديگر گويى به منزله در آوردن لباس و کندن آن است که در بيان روايات و کلام فقيهان و مسلمانان اين جدايى با شرايط خاصى خلع ناميده شده است.
البته در قرآن از اين جدايى با شرايط خاصى به افتداء تعبير شده است لکن مفاد آيه اى که مستند جوازاين نوع جدايى است (2) ،در روايات و به تبع آن در کلام فقيهان خلع ناميده شده است.
در اصطلاح حقوقى، خلع آن است که زوجه به دليل کراهتى که نسبت به زوج خويش دارد و بيم مخالفت و نافرمانى شديد او مى رود، با توافق زوج مالى را به او مى بخشد تا از قيد زوجيت رها گردد. (3)
بنابراين دو عنصر مهم در خلع وجود دارد : اول تنفر و کراهتى که زوجه نسبت به زوج خويش دارد به گونه اى که دوام زندگى را براى او و شايد هر دو مشکل ساخته و منجر به نافرمانى و معصيت و بى توجهى به تکاليف شرعى و قانونى و احساسات و عواطف انسانى مى شود. دوم بخشيدن مالى توسط زوجه به زوج تا او را از قيد زوجيت رها سازد; به گونه اى که در زمان عده حق رجوع نداشته باشد.
به مالى که زوجه مى بخشد اصطلاحا فداء يا فديه مى گويند و مى تواند عين يا منفعت يا دين باشد و در خصوص مقدار آن نيز ضابطه مشخص نيست و به نحوه توافق طرفين بستگى دارد که در اين صورت ممکن است همان مهريه و يا غير آن و يا مالى به ارزش کمتر و يا بيشتر از مقدار مهريه باشد.
در قانون مدنى ايران نيز طلاق خلع (4) به همين نحو تعريف شده است; ماده 1146 مقرر مى دارد :
«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل مالى که به شوهر مى دهد طلاق بگيرد اعم از اينکه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا کمتر از مهر باشد.»
فقهاى عامه نيز خلع را تعريف کرده اند، ولى وجود کراهت از ناحيه زوجه در تعاريف آنان به چشم نمى خورد; ذيلا به ذکر تعريف خلع در مذاهب چهارگانه مى پردازيم :
1. در ديدگاه حنفيه خلع عبارت است از آنکه زوج با قبول زوجه به وسيله لفظ خلع و الفاظى که در اين معنا هستند مانند باراتک، بانيتک، فارقتک و حتى الفاظى که از بيع و شرا گرفته شده اند، رابطه زوجيت را از بين ببرد. (5)
2. از نظر مذهب مالکى خلع در اصطلاح شرعى عبارت از طلاق به عوض است و با الفاظ صريح و کنايه واقع مى شود. گروه ديگرى از ايشان خلع را چنين تعريف نموده اند :
«عقد معاوضه اى است بر بضع که زوجه به سبب آن خودش را مالک شده و از قيد زوجيت رها مى گردد و در مقابل زوج عوض را مالک مى شود.» (6)
3. درديدگاه شافعيه خلع دراصطلاح شرعى عبارت ازلفظى است که دال برجدايى زوجين درمقابل عوض باشد وهر لفظى که به طور صريح ياکنايه براين معنادلالت کند، کافى است. (7)
4. در مذهب حنابله خلع عبارت است از جدايى مرد با الفاظ مخصوص از زوجه اش در مقابل مالى که از او يا غير او دريافت مى کند و اين الفاظ يا صريح در خلع هستند و يا کنايه از آن. و در هر صورت نکاح فسخ مى شود. (8)
بنابراين به طور مسلم براى تحقق خلع زوج بايد عوض را پرداخت کند و به دليل آيه قرآن و روايات بايد تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد; هر چند در تعاريفى که از فقيهان عامه نقل شد به اين نکته توجه نشده است و در تفصيل بحث، مساله مورد توجه و يا اختلاف نظر آنها واقع شده است.

2. کيفيت اجراى خلع

در خصوص کيفيت اجرا و تحقق خلع اتفاق نظر وجود ندارد; گروهى بر اين عقيده اند که خلع نياز به صيغه مخصوصى ندارد و کيفيت اجراى آن به هر نحو که دال بر انشاى خلع باشد، صحيح است. (9)
اين نظريه را مفاد آيه 229 سوره بقره، که قبلا نقل شد، تاييد مى کند و علاوه بر آن برخى روايات، که به دو نمونه آن ذيلا اشاره مى کنيم، مؤيد اين نظر است که صرف توافق زوجين بر پرداخت مال و جدايى، براى تحقق خلع کافى است. (10)
الف - محمدبن مسلم در روايت معتبرى از امام صادق عليه السلام نقل مى کند که حضرت فرمود : (11)
«المختلفة التى تقول لزوجها، اخلعنى و انا اعطيک ما اخذت منک، فقال : لا يحل له ان ياخذ منها شيئا حتى تقول : والله لا ابر لک قسما و لا اطيع لک امرا ...فاذا فعلت ذلک من غير ان يعلمها حل له ما اخذ منها.»
به موجب اين روايت هرگاه زوجه خطاب به زوج خويش تاکيد بر نافرمانى و کراهت کند و براى رهايى خود مالى را به او پيشنهاد دهد، گرفتن مال توسط زوج جايز و زوجه به صرف توافق رها مى گردد.
ب - جعفربن سماعة نقل مى کند که :
«جميل، که خود از بزرگان اصحاب ائمه است، قصد داشت که دخترش را از زوجيت يکى از اصحاب رها سازد بدين منظور برخى اصحاب را به عنوان شاهد دعوت کرد و آنگاه خطاب به زوج گفت : آيا به آنچه گرفتى راضى هستى که زن را رها سازي; آن مرد در پاسخ گفت : بلى آنگاه جميل جلسه را پايان يافته تلقى نمود و از اصحاب خواست که متفرق شوند. لکن برخى از او پرسيدند آيا نمى خواهى پس از اين اعلام رضايت، صيغه طلاق را جارى سازي؟ جميل در پاسخ گفت : خير; زيرا همين درجه اين زوجين کافى است. (12)
صاحب حدائق در تاييد همين نظريه مى گويد :
«در اين گونه امور دليل و مستندى بر اينکه الفاظ خاصى استعمال شود نداريم » و در ادامه مى افزايد که در کتاب بيع و عقود ديگر نيز ما اين مطلب را متذکر شديم که انحصارى به بيان لفظ و صيغه خاصى نيست بلکه هر عملى مقصود را برساند، کافى است و در مبحث خلع نيز اين امر در حديث جميل مورد تاييد قرار گرفته که پس از توافق بر جدايى در مقابل پرداخت مال با رعايت شرايط خاص به اقدام ديگرى نياز نيست. (13)
ابن جنيد (14) و سيد مرتضى (15) نيز همين عقيده را دارند و در توضيح آن فقيه اخير مى گويد :
«به محض توافق بر جدايى خلع حاصل به اجراى طلاق نيازى نيست و در اين صورت خلع جايگزين طلاق است » و در ادامه کلام نام بسيارى فقها را که بر همين نظرند، ذکر مى کند و دليل اين ادعا را اجماع و روايت مربوط به جدايى زوجه قيس بن ثابت مى داند که به موجب آن به صرف توافق جدا شد و حضرت رسول صلى الله عليه وآله وسلم به زوجه او گفتند عده نگه دار.
در برابر اين نظريه، مشهور بر اين عقيده اند که براى تحقق خلع در هر حال بايد الفاظ و صيغه هاى خاص به کار گرفته شود و صرف توافق کافى نيست; با اين وجود در اينکه چه الفاظ و صيغه هايى بايد به کار گرفته شود در ميان مشهور وحدت نظر وجود ندارد; برخى مى گويند : الفاظ دال بر معناى خلع مانند «خلعتک على کذا» يا «انت مختلعه » کافى است. (61) گروهى از ايشان بر اين باورند که علاوه بر الفاظ مخصوص خلع نياز به اجراى صيغه طلاق هست. (17)
و بعضى ديگر هرگونه لفظى که معناى طلاق يا خلع را برساند مجاز دانسته اند. (18) فقهاى عامه نيز وقوع خلع را با هر لفظى که اين منظور را برساند پذيرفته اند مشروط بر آنکه در الفاظ و صيغه هاى غير صريح قصد اين عمل حقوقى شده باشد. (19)

3. ماهيت حقوقى خلع

همانگونه که از تعريف خلع برمى آيد اين عمل حقوقى با اراده زوج به تنهايى واقع نمى شود بلکه اراده زوجين در تحقق آن نقش اصلى دارد; به بيان ديگر اين عمل حقوقى مانند طلاق ساده نيست که صرفا زوج در مورد جدايى تصميم گيرد بلکه طرفين با يکديگر توافق مى نمايند که به دليل عدم تمايل زوجه در ادامه زندگى و کراهتى که نسبت به زوج خويش دارد، مالى را به وى ببخشد و او نيز در برابر گرفتن آن مال زن را به گونه اى رها مى سازد که در زمان عده قابل رجوع نباشد.
بر اين اساس اراده طرفين به صورت ايجاب و قبول دخالت دارد; يعنى يا زوجه پيشنهاد رهايى خويش را در مقابل پرداخت مالى مى کند و زوج او را قبول مى نمايد و يا برعکس زوج پيشنهاد جدايى با پرداخت مال معينى را مى نمايد و زوجه قبول مى کند. و حتى بسيارى تصريح نموده اند که اين ايجاب و قبول مانند ساير قراردادها بايد توالى عرفى داشته باشد والا تحقق نمى يابد.
بنابراين به طرح نظريه هاى موجود در خصوص ماهيت حقوقى خلع و نقد و بررسى ادله ارائه شده مى پردازيم و سرانجام نظريه اى که مقرون به صواب به نظر مى رسد را،2 عرضه مى داريم.

نظريه اول :

بنا به عقيده برخى فقيهان نامدار (20) ،پس از توافق زوجين بر جدايى در مقابل پرداخت مالى از سوى زوجه، زوج بايد صيغه طلاق را جارى کند و زوجه را طلاق گويد و در غير اينصورت به صرف توافق جدايى حاصل نمى شود; زيرا از طرفى اجماع بر اين امر وجود دارد (21) و از سوى ديگر در روايتى که موسى بن بکر از امام کاظم عليه السلام نقل کرده است، آن حضرت تصريح نموده اند که بايستى پس از خلع تا زمانى که زوجه در عده است طلاق اجرا گردد. (22)
بعلاوه شيخ طوسى با استناد به آيه 229 سوره بقره مى گويد اگر جدايى زوجين در عوض مالى که زوجه مى پردازد و بدون اتمام طلاق هم طلاق محسوب گردد مستلزم آن است که در اين آيه تا چهار طلاق رجوع مجاز شمرده شود; در حالى که به اتفاق مسلم است که تا سه طلاق صورت نگرفته رجوع جايز و از طلاق سوم ممنوع است; بنابراين جدايى در عوض مال وقتى طلاق محسوب مى شود که اجراى طلاق در پى آن مى آيد.
ابن ادريس در تاييد اين نظريه به اصل بقاى زوجيت استناد مى کند و مى گويد :
«هر کس مدعى است به صرف خلع جدايى حاصل مى شود بايد دليل اقامه کند در حالى که در کتاب و سنت و اجماع دليلى بر آن نيست. (23) »
طبق اين نظريه همانگونه که بعضى از ايشان تصريح به اين امر نموده اند (24) در واقع دو عمل حقوقى جداگانه ولى مربوط به هم پديد مى آيد و به بيان ديگر خلع مرکب از دو عمل حقوقى است : اول قرارداد بين زوجين مبنى بر آنکه زوجه به دليل انزجارى که از زوج خود دارد مالى را که از مهريه کمتر يا بيشتر يا معادل آن است به زوج مى بخشد و در مقابل زوج قبول مى نمايد که او را اطلاق گويد به نحوى که قابل رجوع نباشد;
دوم : بر مبناى توافق، زوج اقدام به طلاق زوجه با اراده خويش مى نمايد و در حال انشاى طلاق زوجه بايد در حال طهر و پاکى بوده و دو مرد عادل شاهد بر اين امر باشند. و بر اين اساس خلع، طلاق ناميده مى شود.
ليکن همانگونه که مشهور فقها اظهار نظر کرده اند، مستند اين گروه ضعيف و خالى از قوت است (25); زيرا اولا : در اين مساله اجماع وجود ندارد و شايد بتوان گفت يکى از مسايل پر اختلاف است و ثانيا : روايت مورد استناد از حيث سند و دلالت قابل بحث و گفتگو است; زيرا در سلسله سند موسى بن بکر وجود دارد که واقفى بوده و در کتب رجال توثيق نشده است. (26)
علاوه بر آن از لحاظ دلالت نيز اجمال دارد و احتمالات گوناگونى در آن وجود دارد که موجب عدم قابليت استناد به آن مى گردد. ثالثا روايات معتبر زيادى وجود دارد که پس از خلع نيازى به اجراى طلاق نيست (27); و حتى در برخى از آنها عدم جواز و مشروعيت طلاق پس از خلع استنباط مى شود. در روايت صحيحى که حلبى از امام صادق عليه السلام نقل مى کند ايشان مى فرموده اند :
«عدة مختلعه همان عده مطلقه است و خلع او بمنزله طلاق است بدون آنکه طلاق ناميده شود. (28) »
و در روايت صحيح ديگرى سليمان بن خالد مى گويد به امام صادق عليه السلام عرض کردم آيا پس از خلع طلاق زوجه، جايز است و ايشان در پاسخ فرمودند که خلع کافى است و اگر حاکميت جامعه در دست ما بود و بيم اختلاف نمى رفت طلاق را در اين صورت جايز نمى دانستم. (29)

نظريه دوم :

به اعتقاد بسيارى از فقيهان خلع يک عمل حقوقى است که پس از تحقق نياز به اجراى صيغه طلاق ندارد (30) و به خودى خود موجب جدايى زوجين است و مستند ايشان علاوه بر ادله اى که در رد نظريه اول آورده شد، رواياتى است که خلع را طلاق دانسته و در برخى از آنها تصريح شده است که نيازى به طلاق پس از خلع نيست و يا حتى از بعضى از آنها عدم مشروعيت طلاق استنباط مى گردد.
اين گروه علاوه بر رواياتى که قبلا نقل شد (31) به روايت صحيحى که ابن بزيع از امام رضاعليه السلام نقل مى کند (32) استناد نموده اند. ايشان مى گويد :
«از امام رضا عليه السلام سؤال کردم آيا زنى که در حال طهر و در حضور دو شاهد عادل از طريق خلع از همسر خويش جدا شده، مادامى که طلاق داده نشده است از او جدا مى شود و به بيان ديگر با خلع جدا مى شود يا نياز به طلاق دارد؟ حضرت فرمودند جدا مى شود. ابن بزيع گويد به حضرت گفتم براى ما روايت شده که تا طلاق اجرا نگردد جدايى حاصل نمى شود در پاسخ حضرت فرمودند در اين صورت خلع نيست و در پايان فرمودند به صرف خلع جدايى حاصل مى گردد.»
و حتى برخى فقهاى عامة بر اين باورند که نه تنها با الفاظ خاصى که صريح در معناى خلع ياکنايه ازآن است خلع واقع مى شود بلکه هرلفظى که بااين قصدابراز شود موجب جدايى است. (33)
به هر حال اين گروه از فقيهان با وجود آنکه در کفايت خلع و عدم نياز به طلاق پس از آن، اتفاق نظر دارند ولى در ماهيت اين نوع جدايى وحدت نظر ندارند و به دو دسته تقسيم مى شوند :
دسته اول : به عقيده اين گروه جدايى زوجين از طريق خلع و بدون نياز به طلاق، فسخ نکاح محسوب مى شود يعنى زوج با گرفتن مال از زوجه نکاح را فسخ مى نمايد. پس طبق اين عقيده خلع، فسخ نکاح است. اين گروه غير از رواياتى که خلع را کافى از طلاق مى داند، مستند ديگرى ندارند. اين نظريه در ميان فقيهان حنبلى مشهور است وليکن شافعى نيز با وجود آنکه در کتاب «الام » آن را طلاق دانسته ولى در کتاب «القديم » به فسخ بودن آن تصريح نموده است.
علاوه بر آنکه دليل بر فسخ بودن خلع وجود ندارد از مجموع رواياتى که آثار طلاق بائن را بر خلع مترتب ساخته است، استنباط مى شود که خلع نمى تواند ماهيت فسخ داشته باشد (34); زيرا اولا در فسخ نياز به تشريفات خاص مانند پاک بودن زوجه، حضور دو شاهد نيست در حالى که در خلع به تصريح روايات اين شرايط لازم است;
2. در فسخ امکان رجوع نيست; زيرا عقد به کلى منحل مى گردد و علقه زوجيت از بين مى رود در حالى که در خلع در صورت رجوع زوجه به مالى که به زوج بخشيده تا زمانى که در عده است امکان رجوع وجود دارد و علقه زوجيت به کلى پاره نمى شود;
3. اگر خلع فسخ باشد تکرار آن موجب حرمت نکاح نمى گردد در حالى که به اتفاق فقها و مفاد آيه قرآن و روايات، خلع از دفعات طلاق محسوب شده و تکرار آن بيش از دوبار موجب حرمت نکاح مى گردد. (35)
و بر همين اساس قانون مدنى ايران در ماده 1132 مقرر مى دارد :
«در فسخ نکاح رعايت ترتيباتى که براى طلاق مقرر است شرط نيست.»
بنابراين خلع، فسخ نکاح نيست و اين ادعا بدون دليل است.
دسته دوم :
بسيارى بر اين باورند که هر چند به استناد روايات با وجود خلع نيازى به اجراى طلاق نيست وليکن اين عمل حقوقى متکى به اراده زوج بوده وطلاق محسوب مى شود واحکام خاصى طلاق را درکيفيت اجرا وآثار دارد. و مستند ايشان رواياتى است که خلع را طلاق دانسته است. (36)
و اما اين گروه نيز اتفاق نظر نداشته و تعابير مختلفى در خصوص اين امر دارند; يعنى با آنکه همگان اين نوع جدايى را طلاق ناميده اند; بعضى از ايشان آن را از عقود معاوضى به حساب آورده (37) و بطلان فديه يا متعلق به غير بودن آن را موجب بطلان خلع دانسته اند. (38)
برخى ديگر آن را از ايقاعاتى دانسته اند که شبيه عقود معاوضى بوده و محتاج به دو طرف و دو انشاست. (39) عده اى نيز با وجود طلاق دانستن آن، تصريح نموده اند که صرف توافق زوجين بر جدايى در مقابل پرداخت مال به وسيله زوجه، يا علاوه بر آن اجراى طلاق موجب تحقق خلع است و به هر يک از دو طريق اين جدايى حاصل مى شود.

نظريه سوم :

برخى فقيهان در خصوص ماهيت خلع صرفا به نقل آراى ديگران پرداخته و از اظهار نظر صريح خوددارى نموده اند. از اين گروه مى توان محقق حلى صاحب شرايع الاسلام را نام برد که با اشاره به اختلاف نظر موجود، از اظهار عقيده صريح خوددارى مى کند. (40)
از مجموع آنچه گفته شد به خوبى ظاهر مى شود که در اين موضوع اقوال فقها بسيار مضطرب و نظريات ارائه شده مختلف است و در واقع توجيه منطقى و غيرقابل خدشه اى از ماهيت حقوقى خلع ارائه نشده است. همين تزلزل و اضطراب در آثار نويسندگان حقوق خانواده نيز کم و بيش ديده مى شود که ذيلا به بيان مواردى از آن مى پردازيم :
1. مرحوم دکتر امامى از طرفى خلع را از عقود معاوضى حقيقى محسوب ننموده (41) ولى از طرف ديگر آن را معاوضه حقيقى قلمداد کرده است و مى گويد : (42)
«بستگى بين طلاق و فديه طورى است که بدون يکى ديگرى واقع نمى شود، در اين امر فرقى نمى نمايد که صيغه طلاق خلع به کلمه مشتق از طلاق گفته شود يا به کلمه مشتق از خلع اکتفاء گردد; زيرا تفکيک آن دو برخلاف مقصود زن و شوهر است. بنابراين با آنکه طلاق ايقاع مستقلى است در مورد خلع، يکى از دو عوض قرار گرفته است و ناچار بايد حکم عقد معاوضى را بر آن جارى ساخت.»
ايشان پس از اين بيان نتيجه مى گيرد که با بطلان فديه طلاق باطل است. و تاکيد مى کند که طلاق خلع مهمتر است و بستگى طلاق و فديه به يکديگر مانند بستگى دو مورد عقد معاوضى مى باشد و در صورت بطلان فديه طلاق خلع واقع نمى شود. (43)
همچنين در خصوص تاثير تلف فديه قبل از قبض به گونه متعارض سخن مى گويد; يعنى در عين حال که خلع را معاوضه حقيقى محسوب نمى کند و زن را مسئول بدلى آن مال مى داند، از سوى ديگر آن را معاوضه حقيقى به شمار آورده و تلف فديه قبل از قبض را موجب بطلان طلاق مى داند; (44)
2. برخى ديگر از نويسندگان نيز از طرفى خلع را از عقود معاوضى شمرده (45) و از سوى ديگر آن را ايقاع دانسته و مى نويسند : (46) «... طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضى محتاج به اراده طرفين است ولى واقعا معاوضه نيست بلکه از ايقاعات است و همواره با اراده شوهر انجام مى گيرد، هر چند که انگيزه اراده وى دريافت مالى از زوجه باشد; به عبارت ديگر فديه انگيزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع يک معاوضه حقيقى نيست تا با بطلان عوض معين باطل گردد.
بنابراين ملاحظه مى کنيم که اين نويسنده از طرفى خلع را عقد معاوضى و از سوى ديگر ايقاع مى داند و آن را به اراده شوهر مربوط مى داند; در حالى که طبق رواياتى که برخى از آنها قبلا نقل شد و به برخى ديگر نيز اشاره خواهيم کرد، اراده دو طرف قطعا نقش دارد و حتى گاهى زوج آنچه را که زوجه پيشنها کرده قبول مى نمايد; پس فديه صرفا محرک بر باعث انگيزتر شوهر در طلاق نيست بلکه عوض رهايى زوجه از قيد زوجيت است و نتيجه سخن تمام فقهايى که خلع را بدون نياز به اجراى طلاق محقق دانسته اند چيزى جز اين مطلب نيست;
3. به عقيده برخى از استادان حقوق نيز طلاق خلع به دو عمل حقوقى جداگانه تحليل مى شود : 1. ايقاعى که سبب جدايى زن و مرد است; 2. قراردادى که سبب تمليک فديه به شوهر مى شود و در برابر حق رجوع شوهر را از بين مى برد. (47)
به بيان ديگر خلع مخلوطى از يک عقد و يک ايقاع است; يعنى ابتدا قراردادى بين زوجين منعقد مى شود که به موجب آن زوجه عالى را به زوج تمليک مى کند و نيز زوج حق رجوع را از خود ساقط مى کند و آنگاه زوج با اراده خويش و بدون دخالت اراده زوجه، مبادرت به طلاق مى نمايد.
اين نظريه الهام گرفته از نظريه اول است که فقهايى چون شيخ طوسى بر آن اصرار داشتند که پس از توافق زوجين بايد توسط زوج صيغه طلاق جارى گردد.
قانون مدنى ايران نيز خلع را به گونه اى تعريف کرده است که اين اجمال را برطرف نمى سازد.
به موجب ماده 1146 ق. م :
«طلاق خلع آن است که زن بواسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل ماليکه به شوهر مى دهد طلاق بگيرد اعم از اينکه مال مزبور عين مهر يا معادل آن و يا بيشتر و يا کمتر از مهر باشد.»
از تعريف مذکور به خوبى برنمى آيد که آيا خلع معاوضه است يا ايقاع و در صورت اول آيا مالى که زوجه مى پردازد در مقابل طلاقى است که زوجه به اراده خود به طور مستقل انشاء مى کند و يا اينکه با پرداخت مال خود به خود جدايى حاصل مى شود و در صورت دوم مالى که زوجه مى پردازد چه نقشى در خلع دارد؟
بنابراين از بررسى آراى فقها و عقايد نويسندگان حقوقى و قانون مدنى چنين استنباط مى شود که ماهيت طلاق خلع در هاله اى از ابهام باقى است و آراى متعارضى در اين خصوص ابراز شده است و از مطالعه آيه کريمه قرآن و روايات رسيده در اين خصوص به خوبى استنباط مى شود که تحليل هاى ارائه شده خالى از نقص و تعارض و ابهام نيست.
واقعيت آن است که آيه 229 سوره بقره صرفا در مقام بيان جواز خلع و افتدا مى باشد; به موجب اين آيه هرگاه زوجه از زوج خويش تنفر داشته و بيم نافرمانى و عصيان رود مى تواند مالى را به زوج خود ببخشد تا او را رها سازد; به بيان ديگر آيه شريفه در مقام بيان اصل حکم جواز خلع با رعايت ساير شرايط است ولى نحوه اجراى آن و شرايط لازم براى تحقق خلع بيان نشده است.
همچنين رواياتى که در اين خصوص وارد شده به اصل جواز خلع تصريح دارد (48) و ليکن در کيفيت توافق و تعيين ماهيت آن روايات مختلف است و همين امر سبب اختلاف نظر در ميان حقوقدانان شده است. از طرفى در برخى روايات خلع نوعى معاوضه است که به صرف توافق و پرداخت مال از ناحيه زوجه و قبول زوج يا پيشنهاد زوج و قبول زوجه به پرداخت مال در مقابل رهاسازى او خلع واقع مى شود. (49) و در برخى از همين روايات تصريح شده است که خلع کافى است و نيازى به اجراى طلاق نيست. (50) و از سوى ديگر در برخى روايات صرف توافق و پرداخت مال کافى نيست بلکه بايد زوج اقدام به انشاء طلاق نمايد. (51)
همانگونه که در نقد نظريه اول گفته شد روايتى که به استناد آن پس از خلع طلاق را لازم دانسته اند از حيث سند و دلالت مخدوش است و مدعا را اثبات نمى کند; به همين دليل مشهور فقها اين نظريه را نپذيرفته اند و ماده 1146 قانون مدنى را نيز نمى توان اينگونه تفسير نمود; زيرا دليلى بر ضرورت اجراى طلاق با وجود توافق زوجين نيست. اما رواياتى که خلع را به تنهايى کافى دانسته و با وجود آن اجراى طلاق را لازم نمى داند و طبق بعضى آن را مشروع نمى داند از لحاظ تعداد فراوان (52) و از جهت سند و دلالت معتبر و قابل استناد هستند. به همين دليل اکثر فقها در عامه و خاصه با وجود خلع نياز به اجراى طلاق نمى بينند. (53)
بنابراين خلع به محض توافق زوجين و پرداخت مال از ناحيه زوجه در مقابل رهاسازى او از قيد زوجيت تحقق يافته و موجب جدايى است و نياز به اجراى طلاق ندارد; لکن اين توافق آثار طلاق را دارد و براى اجرا نيز بايد زوجه در حالت طهر بوده و انجام توافق در حضور دو شاهد عادل صورت گيرد.
زوجه بايد عده طلاق را نگه دارد و در اين مدت اگر به فديه رجوع کرد طلاق رجعى مى گردد; مانند طلاق از موارد جدايى محسوب مى شود که تکرار آن بيش از دو بار موجب حرمت نکاح مى گردد و ساير آثار طلاق را دارد. و شايد به دليل آنکه اين جدايى آثار طلاق را داشته و در برخى روايات تعبير شده است که «خلعها طلاقها» با وجود آنکه مشهور بر اين باورند که خلع به تنهايى براى جدايى زوجين کافى است ولى آن را طلاق محسوب نموده اند.
ولى از بررسى روايات چنين استنباط مى شود که جدايى زوجين به صرف توافق بر جدايى در مقابل پرداخت مال از ناحيه زوجه حاصل مى گردد و نياز به انجام تشريفات خاص و اجراى صيغه طلاق نيست. و اين جدايى همان آثار طلاق را دارد. بنابراين دليلى وجود ندارد که چنين توافقى را طلاق بناميم و اصولا تعبير به طلاق خلع مجازى است. با وجود آنکه مى دانيم خلع يک ماهيت حقوقى دو جانبه است که اراده زوجين در ايجاد آن نقش دارد در حالى که طلاق با اراده زوج و بدون نياز به قبولى و مشارکت زوجه تحقق مى يابد.
تنها توجيهى که ممکن است براى اين نامگذارى شود آن است که در برخى رواياتى که خلع را به تنهايى براى جدايى کافى دانسته آن را طلاق ناميده و ظاهر اين تعبيرها به چنان برداشتى منجر شده است و ليکن از آنجا که يقين داريم خلع از لحاظ مفهوم و کيفيت انشا با طلاق متفاوت است و نمى توانند اين دو يک مفهوم و يک عمل حقوقى محسوب شوند بلکه صرفا از لحاظ آثار و شرايط انشاء يکسان هستند، مى توان چنين گفت که در آن دسته از روايات که خلع به طلاق تعبير شده است به لحاظ اين مشابهت است و در اين بيان نوعى تشبيه به کار رفته است; يعنى روايتى که مى گويد : «المختلعة خلعها طلاقها» و يا «عدة المختلعة عدة المطلقه » به لحاظ مشابهت زياد در شرايط و آثار، وجه شباهت و ادات تشبيه حذف شده که در اصطلاح علم بيان و بديع، تشبيه بليغ ناميده مى شود مانند آنکه شخصى به واسطه جود و سخاوت زياد تشبيه به دريا شده و گفته مى شود «انت بحر» اينگونه تشبيه ها در عرف رايج است و مى توان گفت در اين قبيل روايات نيز با وجود آنکه خلع دقيقا همان طلاق نيست ولى چون داراى شرايط و آثار يکسان هستند از لحاظ اين تشابه به يکديگر تشبيه شده و ادات تشبيه حذف شده و گفته شده است «خلعها طلاقها».
و در نتيجه خلع در واقع طلاق نيست بلکه به لحاظ آثار و شرايط به منزله طلاق محسوب مى شود و اطلاق طلاق بر آن مجاز است و نمى توان آن را طلاق حقيقى دانست. هرچند که همان آثار را دارد يعنى طبق معمول راه جدايى زوجين طلاق و يا در موارد مشخص به فسخ نکاح است ولى درموردى که تنفر زوجه سبب اختلاف، دلسردى ونافرمانى مى شود شارع مقدس به تصريح قرآن وروايات اين طريق را براى جدايى مجاز شمرده است که با توافق حاصل مى شود.
و شاهد آن رواياتى است که بيان مى دارد : خلع بدون آنکه طلاق ناميده شود به منزله طلاق مختلعه است. (54) و در برخى ديگر آمده است که خلع مثل طلاق است. (55)
از کلام برخى فقها نيز، هرچند گاهى تعبير به طلاق نموده اند، استنباط مى شود که خلع از عقود معاوضى بوده و به صرف توافق جدايى حاصل مى شود و نيازى به اجراى طلاق نيست; در نتيجه اطلاق طلاق بر آن نوعى مجاز وناشى از شباهت موجود درآثار و شرايط ايجاد آن است.
به لحاظ اهميت بحث نظر برخى از فقهاى بزرگ، که به طور صريح يا ضمنى مؤيد اين نظر هستند، به اختصار نقل مى شود :
1. شيخ مفيد در کتاب مقنعه (56) مى گويد : «در خلع جدايى زوجين با توافق يکديگر و پس از پرداخت مالى از ناحيه زوجه به زوج واقع مى شود.»;
2. شيخ صدوق مى گويد (57) : « هر گاه از جانب زوجه اظهار تنفر و کراهت نسبت به زوج و نافرمانى شديد باشد براى زوج جايز است که مالى را از او بگيرد و در اثر اين توافق زوجه از او به نحو بائن جدا مى گردد.»;
3. سيد مرتضى (58) تصريح مى کند که خلع موجب جدايى زوجين به نحو بائن مى گردد و هر جدايى طلاق محسوب نمى شود. و از اين حيث که خلع مانند طلاق از تعداد دفعات مجاز طلاق محسوب مى شود، به منزله طلاق و جايگزين آن محسوب مى گردد; يعنى به دليل تشابه در آثار به نحو مجاز طلاق گفته مى شود و در واقع طلاق نيست بلکه خلع خود عمل حقوقى مستقلى است;
4. شهيد ثانى در مسالک تصريح مى نمايد که خلع معاوضه است و نياز به اراده زوجين داشته و پس از تحقق محتاج به اجراى صيغه طلاق نيست;
5. بحرانى نيز به طور مکرر بر اين تصريح کرده و مى گويد (59) : « از روايت حلبى و جميل بن دراج و عمل ثابت بن قيس در حضور پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم و روايت ديگرى که در اين مورد وارد شده است ، استنباط مى گردد که خلع عقد معاوضى است و نياز به اراده طرفين دارد و با وجود توافق زوجين بر جدايى پرداخت مال توسط زوجه، خود به خود جدايى حاصل شده و نياز به اجراى صيغه طلاق نيست; حتى ازبعضى روايات عدم مشروعيت طلاق پس ازوقوع خلع استنباط مى شود;
6. ابن جنيد (60) استاد شيخ مفيد نيز خلع را به تنهايى و بدون نياز به اجراى طلاق موجب جدايى مى داند و از کلام ايشان استنباط مى شود که آن را عقد مى داند.
7. از کلام بسيارى از فقهايى که آن را طلاق محسوب نموده اند نيز استنباط مى شود که ايشان نيز خلع را نوعى معاوضه و عقد تلقى مى کرده اند و از تحليل هاى آنها اين امر به خوبى آشکار مى گردد ولى شايد به دليل ظاهر رواياتى که تعبير به طلاق نموده آنها نيز الهام گرفته و خلع را طلاق نيز ناميده اند.

نتيجه بحث

همانگونه که به تفصيل بيان گرديد در خصوص ماهيت خلع اختلاف نظر وجود دارد که به طور اختصار نظريه هاى مطروحه به شرح زير است :
1. خلع مرکب از دو عمل حقوقى است : اول توافق بر جدايى که در اين صورت عقد مرکب از پرداخت مال توسط زوجه و تعهد زوج بر انجام طلاق است. دوم اجراى طلاق توسط زوج که عمل حقوقى يکطرفه و ايقاع مى باشد. اين نظريه مبناى محکم علمى نداشته و مشهور آن را نپذيرفته اند. البته برخى اساتيد نيز با الهام از اين نظريه افزوده اند که توافق اوليه زوجين مشتمل بر تمليک مال توسط زوجه و اسقاط حق رجوع از ناحيه زوج است و در پى آن اجراى طلاق توسط زوج;
2. خلع يک عمل حقوقى بيش نيست و با تحقق آن طرفين از يکديگر به نحو باين جدا مى گردند و ليکن طرفداران اين نظريه به سه دسته تقسيم مى شوند : دسته اول خلع را فسخ نکاح تلقى کرده اند و چنانکه به تفصيل اشاره شد اين نظريه علاوه بر آنکه دليلى ندارد با آثارى که براى خلع بيان شده سازگار نيست;
دسته دوم خلع را طلاق ناميده اند و استناد ايشان به برخى رواياتى است که از خلع تعبير به طلاق نموده و علاوه بر آن آثار طلاق را بر خلع نيز مترتب ساخته است. اين نظريه نيز هر چند مستند به آثار يکسان خلع و طلاق و ظاهر برخى روايات است نمى تواند دليل بر طلاق بودن خلع باشد; زيرا اولا در برخى روايات ديگر که داراى اعتبار از حيث سند و دلالت مى باشند صرف توافق و پرداخت مال از ناحيه زوجه با قبول زوج موجب جدايى دانسته شده است (61); ثانيا در برخى روايات تصريح شده که خلع در واقع طلاق نيست بلکه به منزله آن است; ثالثا خلع از لحاظ مفهوم و کيفيت انشا با طلاق به طور مسلم متفاوت است و نمى تواند يک واقعيت باشند; رابعا در مواردى که شباهتهاى زياد بين دو امر وجود دارد در عرف محاوره اى که ائمه عليهم السلام نيز به زبان همين عرف سخن مى گويند، فراوان اتفاق مى افتد که ادات تشبيه و وجه شباهت از کلام حذف مى گردد و به صورت جمله خبريه بيان مى شود و در اصطلاح علم بيان آن را تشبيه بليغ مى نامند و در خصوص خلع نيز چنين است; زيرا به واسطه همانندى آثار خلع و طلاق و شرايط انشاى آنها، از خلع به طلاق تعبير شده است. دسته سوم خلع را از عقود معاوضى دانسته و با صرف توافق زوجين بر جدايى در مقابل پرداخت مالى از ناحيه زوجه جدايى حاصل مى شود و نياز به تشريفات خاص ديگرى علاوه بر حضور دو شاهد و پاک بودن زوجه نيست. اين نظريه را که برخى فقهاء به طور صريح و گروه ديگرى به طور ضمنى پذيرفته اند با ماهيت خلع و کيفيت انشاء آن سازگار است. و آيه شريفه سوره بقره و روايات متعدد جدايى زوجين را به اين نحو مجاز شمرده و احکام طلاق را از حيث شرايط اجرا و آثار ناشى از آن بر اين جدايى باز نموده است. بنابراين جدايى به اين نحو از اعمال حقوقى دو طرفه و عقد محسوب مى شود و قانونگذار همانگونه که جدايى از طريق طلاق و فسخ را پذيرفته، جدايى از طريق توافق زوجين را نيز با رعايت شرايط آن و در مورد خاص متنفر و انزجارى که موجب عسر و جرح و فساد مى گردد، مجاز شمرده است. نکته قابل توجه آن است که امکان جدايى از طريق توافق به همان مورد خاص (تنفر شديد) محدود مى باشد و در نتيجه قابل تسرى نيست که زوجين هرگاه اراده کنند اينگونه از يکديگر جدا شوند و بر اين اساس مغايرتى با استحکام خانواده و آثار اجتماعى آن ندارد; چرا که جواز اين امر در شرايط خاص و اضطرارى است.
البته در شرايط فعلى که به موجب ماده واحده مجمع تشخيص مصلحت نظام مصوب سال 1371، حتى در صورت توافق بر جدايى نيز زوجين بايد به دادگاه مراجعه کنند، در خلع نيز بايد به دادگاه مراجعه و پس از اجازه آن براى جدايى به دفاتر رسمى مراجعه نمايند و اين مراجعه جنبه اثباتى و ترتيب اثر قانونى به جدايى زوجين دارد و نه جنبه ثبوتي.

4. آثار تشخيص ماهيت حقوقى خلع

1. به موجب هر يک از نظريه هاى مطروحه در خصوص ماهيت خلع، اجراى آن بايد در حضور دو شاهد عادل و در حالت طهر زوجه باشد و در اين امر اختلافى وجود ندارد;
2. به جز گروهى که خلع را فسخ تلقى نموده اند، ساير نظريه ها در اين امر وحدت نظر دارند که خلع نيز مانند يکى از دفعات طلاق محسوب شده و تکرار آن بيش از دفعات مجاز موجب حرمت نکاح مى گردد;
3. بر اساس تمام نظريه هاى ابراز شده خلع به منزله طلاق بائن است و براى زوج قابل رجوع نيست مگر آنکه زوجه مالى را که به او بخشيده در زمان عده استرداد کند و تنها در اين صورت زوج حق رجوع به زوجه راخواهد داشت وماده 1145 قانون مدنى براين امرتصريح دارد;
4. در صورتى فديه ماليت نداشته باشد، بنا بر نظر آن عده که خلع را دو مرحله اى مى دانند مرحله اول خلع، که توافق دو اراده است به دليل نداشتن ماليت فديه از بين مى رود و در نتيجه هرگاه زوج مستقلا زوجه را طلاق داده باشد طلاق رجعى محسوب مى گردد و برخى ديگر همچون شيخ طوسى آن راباطل مى دانند چون مبناى طلاق بر اساس توافقى بوده که باطل است;
اما طبق نظريه اى که خلع را يک مرحله اى و ايقاع محسوب مى نمايد برخى طلاق را رجعى دانسته و گروه ديگر خلع را باطل و در نتيجه جدايى حاصل نمى شود و سرانجام گروهى بين علم و جهل زوج تفاوت گذارده اند.
اما با توجه به نظريه منتخب، بايد پذيرفت که در اين صورت خلع، از عقود معاوضى بوده و از اين حيث احکام اين قبيل عقود نيز در آن جارى مى شود; در نتيجه بطلان خلع در اثر عدم ماهيت فديه امرى موافق با اصول کلى و ضوابط عمومى قراردادهاست و خلاف آن دليل مى خواهد. بنابراين حق با کسانى است که بطلان فديه را موجب بطلان خلع دانسته اند;
5. در صورتى که فديه مال غير باشد و زوجه بدون مجوز قانونى آن را به زوج بدهد همان اختلاف موجود در مساله ماليت نداشتن فديه مطرح است و به نظر نگارنده در صورتى که صاحب مال اجازه ندهد، خلع باطل است و اثرى بر آن مترتب نمى شود; مگر آنکه علاوه بر خلع زوج مبادرت به اجراى صيغه طلاق نيز نموده باشد که در اين صورت صرف نظر از صحت يا بطلان خلع، طلاق به نحو رجعى يا بائن (در مواردى که طلاق بائن است) واقع مى شود.

--------------------------------------------
پى نوشت ها :
1- سوره بقره، آيه 187 : «هن لباس لکم و انتم لباس لهن ».
2- سوره بقره، آيه 229 : «...فلا جناج عليهما فيما افتدت به...».
3- فيض کاشانى، مفاتيح الشرايع، ج 2، ص 322. حدائق الناضرة، ج 25، ص 553. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.
4- ما به جهت رعايت اصطلاح مشهور و قانون مدنى در اين مقاله طلاق خلع تعبير مى کنيم و ليکن همانگونه که در مباحث بعدى به آن پرداخته ايم اطلاق طلاق بر خلع خالى از مسامحه نيست.
5- عبدالرحمن جزيرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.
6- الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486 : «عقد معاوضة على البضع تملک به الزوجه نفسها و يملک به الزوج العوض ».
7- همان.
8- همان.
9- حدائق الناضرة، ج 25، صفحات 556، 566، 584، 586. جواهر الکلام، ج 33، ص 4. الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.
10- وسايل الشيعه، ج 15، کتاب خلع، مفاد برخى از اين روايات به گونه اى است که نيازى به اقدام ديگرى علاوه بر توافق زوجين نيست; البته روايت ديگرى برخلاف اين عقيده وجود دارد که از لحاظ سند و دلالت مورد گفتگو است.
11- وسايل، ج 15، باب اول، ح 4 و 7.
12- کافى، ج 6، ص 142، باب خلع، ح 9 : «عن جعفربن سماعة : آن جميلا شهد بعض اصحابنا و قد اراد ان يخلع ابنته من بعض اصحابنا. فقال جميل للرجل ما تقول : رضيت بهذا الذى اخذت و ترکتها؟ فقال : نعم، فقال لهم جميل : قوموا فقالوا : يا ابا على ليس تريد يتبغها الطلاق؟ قال : لا»
13- حدائق الناظرة، ج 25، در صفحات 584 و 586 و ... مورد تاکيد قرار گرفته است.
14- ابن جنيد، فتاوى ابن جنيد به کوشش شيخ على پناه اشتهاردى چاپ جامعه مدرسين سال 1416، ص 270.
15- سيد مرتضى، المسائل الناصريات، ص 250، از جوامع الفقهيه.
16- شهيد ثانى در مسالک الافهام، ج 2، ص 58، شرح لمعه، ج 6، ص 89، علامه در مختلف، ص 549، چاپ قديم تذکره، ج 2، ص 374، چاپ قديم، مفاتيح الشرايع، ج 2، ص 322.
17- شيخ طوسى، در خلاف، ص 34، از سلسلة الينابيع، ج 38، مبسوط، ص 239 از همان جلد، شهيد اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87.
18- محسن حکيم منهاج، ج 2، ص 325، آيت الله خويى، منهاج، ج 2، ص 334، امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 349.
19- منابع پيش، فقه عامة.
20- شيخ طوسى، الخلاف، ج 39، ص 34 از سلسلة الينابيع الفقهيه، مبسوط، ص 239 از مصدر پيشين، شهيد اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87، و مسالک الافهام، ج 2، ص 58، ابن ادريس، السرائر، ج 2، ص 726.
21- شيخ طوسى، همان مصدر.
22- وسايل الشيعه، ج 15، ص 490، باب 3، ح 1 و ح 5 : «جعفر بن سماعه عن موسى بن بکر عن العبد الصالح قال : قال على عليه السلام : المختلفة يتبعها الطلاق ما دامت فى العدة.
23- ابن ادريس، همان مصدر.
24- شيخ طوسى، مبسوط ص 266، از سلسلة الينابيع مى گويد : «لانه عقد معاوضة کالبيع »
25- جواهر الکلام، ج 33، ص 7، مفاتيح الشرايع، ج 2، ص 322.
26- ر.ک : رجال شيخ طوسى، رجال نجاشي.
27- وسايل الشيعه، ج 15، کتاب خلع، باب 4، ح 45، و باب 3، ح 9 و 8 و 4.
28- وسايل الشيعه، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4، «عدة المختلعة عدة المطلقه و خلعها طلاقها و هى تجزى ء من غير ان يسمى طلاقا.»
29- وسايل الشيعه، همان باب، ح 8، «ارايت ان هو طلقها بعد ما خلعها ايجوز؟ قال : و لم يطلقها و قد کفاه الخلع و لو کان الامر الينا لم تجز طلاقها».
30- سيد مرتضى المسائل الناصرية، جوامع الفقهيه، ص 250، فتاوى ابن الجنيد، ص 273، علامه حلى در المختلف ص 549، چاپ قديم، تحرير الاحکام، ج 2، ص 51، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 347، شهيد ثانى، شرح لمعه، ج 6، ص 89 و...
31- ر.ک : ص 11، همين مقاله
32- وسايل الشيعه، ج 15، ح 9، از باب سوم، «سالت عن ابالحسن الرضا عليه السلام المراة تبارى ء زوجها او تختلع منه بشهادة شاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه بذلک او هى امراته ما لم يتبعها بالطلاق؟ فقال : تبين منه و ان شهادت ان يرد اليها ما اخذ منها و تکون امراته فعلت، فقلت : انه قد روى انه لا تبين منه حتى يتبعها الطلاق، قال : ليس ذلک اذا خلعا، فقلت : تبين منه؟ قال : نعم »
33- الفقه على المذهب الاربعة، ج 4، ص 486 به بعد.
34- وسائل الشيعه، کتاب خلع.
35- ر.ک : شرح لمعه، ج 6، ص 89 به بعد.
36- وسايل، ج 15، کتاب خلع، باب سوم.
37- شهيد ثانى، شرح لمعه، ج 6، ص 91; جواهر الکلام، ج 33، ص 4; حدائق الناضرة، ج 25، ص 586.
38- شرح لمعه، ج 6، ص 96.
39- امام خمينى، تحرير الوسيله، ج 2، ص 349، مساله 3.
40- شرايع الاسلام، کتاب خلع، «هل يقع بمجرده؟ المروى، نعم و قال الشيخ، لا يقع حتى يتبع بالطلاق ...» علامه حلى نيز در کتاب المختصر مى گويد : «سيد مرتضى قائل به آن است که خلع بدون نياز به طلاق واقع مى شود ولى شيخ طوسى اجراى طلاق را نيز لازم مى داند ولى خود ايشان اظهار نظر نمى کند. صاحب حدائق الناضرة نيز در ج 25، ص 560 توقف را ترجيح داده و اظهار نظر نمى کند هرچند که آن را از عقود معاوضى محسوب مى کند.
41- حقوق مدنى، ج 5، ص 51.
42- همان منبع، ص 53.
43- همان منبع، ص 54.
44- همان منبع، ص 55.
45- محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده، چاپ دوم، صص 333 و 429.
46- همان منبع، ص 430.
47- کاتوزيان، ناصر، حقوق خانواده، ج 1، ص 452 و 453، چاپ سوم، سال 71.
48- وسايل الشيعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1.
49- وسايل الشيعه، کتاب خلع، باب 1، ح 9-1.
50- همان، باب 3، ح 2، 3، 4، 8، 9 و 10.
51- همان، باب 3، ح 1 و 5.
52- همان، روايات باب 1 و 3.
53- جواهر الکلام، ج 33، ص 7-6; حدائق الناضرة، ج 25، ص 566 و 586; المقنع شيخ صدوق، ص 29، جوامع الفقهيه; سيد مرتضى، المسايل الناصريات، ص 250 از جوامع الفقهيه; شيخ مفيد، مقنعه، ص 81، ضميمه جوامع الفقهيه; فيض کاشانى، مفاتيح الشرائع، ج 2، ص 322; عبداله مامقانى، مناهج المتقين، ص 393، چاپ قديم.
54- حلبى از امام صادق عليه السلام : «عدة المختلعه عدة المطلقه و خلعها طلاقها من غير ان يسمى طلاقا»; وسايل، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4 و باب 10، ح 1.
55- ابى بصير از امام صادق عليه السلام : «عدة المختلعه مثل عدة المطلقه و خلعها طلاقها»; همان، باب 10، ح 3.
56- ص 81، ضميمه جوامع الفقهيه.
57- المقنع، ص 21 از جوامع الفقهيه.
58- المسائل الناصريات، ص 250 از جوامع الفقهيه : «...الخلع فرقة بائنه و ليست کل فرقه طلاقا...ان الخلع اذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت به المراة و جرى مجرى الطلاق فى انه ينقص عن عدد الطلاق...».
59- شيخ يوسف بحرانى، حدائق الناصرة، ج 25، ص 564، 565، 585، 586، 590، 558 و 560.
60- فتاوى ابن جنيد، ص 270، چاپ جامعه مدرسين سال 1416 به همت شيخ على پناه اشتهاردى و شيخ طوسى نيز در مبسوط، ص 266 از سلسلة الينابيع الفقهيه مى گويد : «لانه عقد معاوضة کالبيع ».
61- وسايل الشيعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1، ح 4 و 7، باب 3، ح 4; اصول کافى، ج 6، ص 142، ح 9.